MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi iş sözleşmesinin işverence sendikal sebeple feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeni ile feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece fesih için geçerli bir nedenin bulunduğunun davalı taradından kanıtlanamadığı, feshin sendikal sebebe dayandığı gerekçesi ile isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun “sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31. maddesini üçüncü fıkrasına göre; işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz; beşinci fıkrasına göre; işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz. Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre ise sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ise 4857 sayılı Kanun’un 18. 19. 20. ve 21. madde hükümleri uygulanır. Ancak, 4857 sayılı Kanun’un 21.
maddesinin 1. fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.
Dosya içeriğine göre fesih için geçerli bir nedenin varlığı davalı işverence kanıtlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetlidir. Ancak feshin sendikal sebebe dayandığına ilişkin kabul hatalıdır. Davalı işveren tarafından 2010 yılında gerçekleştirilen toplu fesihler sonucunda açılan emsal nitelikteki işe iade davalarında, feshin sendikal nedenle gerçekleştiği kabul edilmiş ise de davacının iş sözleşmesi bu fesihlerden iki yıl sonra gerçekleşmiştir. Dosya içeriğine göre, davacının 22.06.2010 tarihinde işveren tarafından ücretsiz izne çıkarılması nedeniyle işe iade davası açtığı, işverenin yargılama devam ederken davacıyı işe başlatması üzerine davanın konusuz kaldığı, 27.10.2010 tarihli karar ile en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davacıya verilmesine karar verildiği, kararın 09.03.2012 de kesinleşip davacıya 04.04.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 06.04.2012 tarihinde kesinleşmiş kararla işverene başvurduğu, iş sözleşmesinin ise 13.04.2012 tarihinde feshedildiği, davacının sendika üyeliğinin öğrenilmesinden sonra iki yıl daha işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine göre davacı tarafca, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği ispatlanamadığından işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı kanunun 31. maddesine göre belirlenmiş olması hatalıdır.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin altı aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 35,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oyçokluğuyla 24.01.2013 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum. 24.01.2013