BAM Hukuk Mahkemeleri Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2022/2269 Esas 2022/2508 Karar Sayılı İlamı

T.C. KONYA BAM ... HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
... HUKUK DAİRESİ


DOSYA NO :
KARAR NO :
KARAR TARİHİ : 25/11/2022


T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I


BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ : 26/05/2022
NUMARASI : ... Esas ... Karar

DAVACI : ... - ... ...
VEKİLİ : Av. ... -
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLLERİ : Av. ... -
Av. ... -
DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 25/11/2022
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ : 25/11/2022
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; 16.03.2012 sürücü ..., sevk ve idaresindeki davacıya ait ve müvekkil şirkete zorunlu mali sorumluluk sigortası ile sigortalı dolmuş hattı aracı ... plakalı minibüs ile Yeni İstanbul Caddesini Fırat caddesi kavşağından Otogar kavşağı istikametine doğru seyrederken Elmalı Hamdi Hoca caddesi kavşağına 90 metre kala Türmak Lisesi tramvay durağı önünde karlı, buzlu zeminde duramayıp aracının sağ yan ön kısmını ... plakalı sol yan arka kısmına çarpıp sürüklenerek aracının ön kısmını da önündeki kavşaktaki araçlarla birlikte duran ... plakalı kamyonun arka kısmına çarptığını, bu çarpmanın etkisiyle ileri doğru savrulup ön kısmını önünde aynı nedenden dolayı duran ... plakalı otomobilin arka kısmına çarpmasına neden olduğunu, Kazanın meydana gelmesinde sigortalı araç sürücüsü arkadan çarptığı için tam kusurlu olduğunu, Kaza sonrası ... kimlik numaralı ...'nin yaralandığını, açılan dava sonucunda anlaşmaya varılarak kendisine 41.692,90 TL tazminat ödendiğini, Müvekkil şirketin meydana gelen kaza sonucu ilgililerine ödeme yaptığı, meydana gelen kazada sürücünün İSTİAP HADDİ AŞTIĞI, başlatılan icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiği sabit olduğunu, haksız itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davamızın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın müvekkilin, kaza esnasında ... plakalı araçta İSTİAP HADDİNİN AŞILMIŞ OLMASI NEDENİYLE kusurlu olduğunu ileri sürdüğünü, , tazminatı gerektiren olay (trafik kazası) iklim şartları sebebiyle yaşanan yoğun sis ve buzlanma sonucu meydana gelen zincirleme bir trafik kazası olup, riziko, istiab haddinden fazla yolcu taşıması sonucu meydana gelmediğini, ayrıca dava dışı ... ve ...'in yaralanmalarında birleşik kusurlarının bulunduğu hususunun da mahkemenizce değerlendirilme yapılması gerektiğini, öte yandan, kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için müvekkilin maliki bulunduğu ... Plaka sayılı araç sürücüsü ...'nın meydana gelen trafik kazasında tam kusurlu olduğu varsayılsa dahi; dava dışı ... ve ...'e davacı şirket tarafından ödenen meblağların da ortaya çıkmış olan zararın çok üstünde olduğu, İşbu sebeple, takibe konu miktarları da kabul etmediklerini, hukukumuzda tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağı hususu da göz önünde bulundurularak, zarar konusunda mahkemenizce yeniden inceleme ve değerlendirme yapılmasını talep ettiklerini, Keza, yine rizikonun fazla yolcu taşınması sonucu gerçekleştiği varsayılsa dahi, borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için alacağın likit olması zorunlu olduğundan, yukarıda da izah ettiğimiz üzere yargılamaya muhtaç ve likit olmayan alacaklara ilişkin olarak davacı tarafça icra inkar tazminatı talep edilmesi de hukuka aykırı olduğunu, davanın bu yönden de reddi gerektiğini, davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddi ile davacı aleyhine % 20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesinin kararı ile; "Tüm dosya muhtevası birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı vekili istiap hakkının aşılması klozuna dayanarak yapılan ödemelerin rücunu talep etmiş ise de; yukarıda izah edildiği üzere rücu edilebilmesinin şartı istiap haddinin aşılması nedeniyle araçtaki yolcuların yaralanmalarının artması olmayıp istiap haddinin aşılması ile kazanın gerçekleşmesi arasında münhasıran illiyet bağının bulunması gerektiğinden ve yargılamaya esas alınan bilirkişi raporuna göre istiap haddinin aşılması ile kazanın gerçekleşmesi arasında herhangi bir illiyet bağı tespit edilemediğinden davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davalı vekili cevap dilekçesinde kötü niyet tazminat talebinde bulunmuş ve mahkememiz kısa kararında ilgili hususun değerlendirilmesi sehven atlanılmış olup, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşturmaması adına kararda herhangi bir değişiklik yapılmayarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Davanın REDDİNE" şeklinde hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın davacının davasının reddi yönünden usul ve yasaya uygun olmakla birlikte, vekalet ücreti ve kötü niyet tazminatı yönünden usul ve yasaya aykırı olduğunu, itirazın iptali davalarında nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken usul ve yasaya aykırı olarak 5.100,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedildiğini, lehlerine %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, kötü niyet tazminatı istemlerinin sair hususlar arasında değerlendirilmesi ve gerekçeli kararda kötü niyet tazminatı istemlerine de yer verilmesi gerekirken gerekçe ile hem üzeri örtülü olarak kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirtilip hem de bu hususta hiçbir karar verilmemiş olmasının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, tüm bu nedenlerle Yerel Mahkeme kararının istinaf yoluyla incelenerek kaldırılmasını ve nispi vekalet ücreti ile kötü niyet tazminatı istemlerini de içerir şekilde talepleri doğrultusunda hüküm kurulmasını talep etmiştir.
Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemenin kararında davalının istiap haddini aşması ile kaza arasında illiyet bağı kuramadığını, daha kapsamlı bir bilirkişi raporu icra edilse idi kaygan zemin ve hava şartları göz önünde bulundurulduğunda istiap haddi aşımının kazaya sebep olabileceği, olası ufak bir hatanın aracın kütlesinden dolayı sonuçları ağırlaştıracağının görülebileceğini, ancak çok yüzeysel hazırlanan rapor ile hüküm kurulduğunu, adeta şoförün ve malikin sorumluluğunun bilirkişi marifetiyle örtbas edildiğini, söz konusu trafik kazasında istiap haddinin aşılması nedeniyle ayakta yolculuk eden yolcuların ağır yaralandığını, maluliyetlerinin arttığını, kazada yaralanan yolcuların maluliyetinin artmasında istiap haddinin aşılmasının doğrudan etkili olduğunu, yolun karlı ve buzlu olduğunu gördüğü halde davalı sigortalı araç sürücüsünün minibüse haddinden daha fazla yolcu alarak söz konusu bedeni zararın ortaya çıkmasına neden olduğunu, şoförün bir dolmuş şoföründen beklenen dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, olası bir durumda zararın katlanabileceğini öngörebilecek durumda olmasına karşın durumu adeta umursamadığını, Yerel Mahkeme tarafından davanın reddedilmesi ile meydana gelen zararın sorumlusunun kim olduğu hususunun aydınlatılamadığını, tüm bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Dava, ZMMS sigorta poliçesinden kaynaklanan rücuen alacak istemi NEDENİ İLE İTİRAZIN İPTALİNE ilişkindir.
Davacı ... davalıya ait olan aracın istihap haddinden fazla yük taşıması sırasında ve bu nedenle kazanın meydana geldiği iddiası ile rücu hakkı bulunduğunu ileri sürmektedir.
Bu itibarla uyuşmazlık davalıya ait olan ve davacı tarafından sigortalanan aracın istihap haddi üzerinde yük taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (KTK) (dava tarihi itibari ile yürürlükte bulunan) 91/1. maddesinde, “İşletenlerin, bu kanunun 85/1 maddesine göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur”; 85/1. maddesinde, “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.”; 85/son maddesinde ise, “işleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.” hükümlerine yer verilmiştir.
Poliçenin düzenlendiği ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (KZMSS) Genel Şartlarının A.1. maddesi, “Sigortacı bu poliçede tanımlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermesinden dolayı 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre işletene düşen hukuki sorumluluğu, zorunlu sigorta limitlerine kadar temin eder” düzenlemesini getirmiş iken; “Sigortanın Kapsamı” başlıklı A.3. maddesinde ise; “Sigortacı, poliçede tanımlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında, üçüncü şahısların ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre sigortalıya düşen hukuki sorumluluk çerçevesinde bu Genel Şartlarda içeriği belirlenmiş tazminatlara ilişkin talepleri, kaza tarihi itibariyle geçerli zorunlu sigorta limitleri dâhilinde karşılamakla yükümlüdür. Sigortanın kapsamı üçüncü şahısların, sigortalının Karayolları Trafik Kanunu çerçevesindeki sorumluluk riski kapsamında, sigortalıdan talep edebilecekleri tazminat talepleri ile sınırlıdır… Bu sigorta, sigortalının haksız taleplere karşı savunmasını bu genel şartların B.2.4. maddesi hükmü çerçevesinde temin eder.” ibarelerine yer verilmiştir.
Yine, Kanun’un 95. maddesi ile sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin Kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran hâllerin zarar görene karşı ileri sürülemeyeceği, ödemede bulunan sigortacının, sigorta sözleşmesine ve bu sözleşmeye ilişkin kanun hükümlerine göre, tazminatın kaldırılmasını veya azaltılmasını sağlayabileceği oranda sigorta ettirene başvurabileceği hüküm altına alınmıştır. Burada düzenlenen rücu hakkı kaynağını sigorta sözleşmesi ilişkisinden almaktadır. Eş söyleyişle; bu rücu hakkının kaynağını halefiyet ilkesinden almamakta, sözleşme ve Yasa gereği sigorta ettirene karşı defi hakkı bulunan sigortacının, bu hakka dayanarak kendi akidine dönmesini sağlamaktadır (Ulaş, I: Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku, Ankara 2012, s:1010 ).
Hangi hâllerin sigortalıya rücu hakkı vereceği Genel Şartlar’ın “Zarar Görenlerin Haklarının Saklı Tutulması ve İşletene Rücu Hakkı” başlıklı B.4. maddesinde düzenlenmiş ve bu madde ile de sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin Kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran hâllerin zarar görene karşı ileri sürülemeyeceği bir kez daha vurgulanmıştır.
Somut olayda davacı sigortacı; araca istiap haddinden fazla yük yükleyerek aracın dikkatsiz ve tedbirsiz kullanıldığını, sigortalı tarafından gerekli trafik önlemlerinin alınmadığını, kazanın oluşunda sigortalı araç sürücüsünün tam kusurlu olduğunu belirtmiş, kendi akidi olan sigortalısından rücuen tazminat isteminde bulunmuştur. Bir başka anlatımla davacı sigortacı, Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın B.4.a ve B.4.e maddelerine dayanmıştır.
Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için bu maddelerde düzenlenen “ağır kusur veya kasıt hâli” ile “ istiap haddinin aşılması vb.” hâllerin açıklanması gerekmektedir.
Taraflar arasında akdi ilişkiyi düzenleyen sigorta poliçesinin sigortacının işletene rücu hakkını düzenleyen B.4/a maddesi; sorumlu olduğu kişilerin kasti bir hareketi veya ağır kusuru sonucunda meydana gelmiş ise sigortacının zarar görene ödeme yaptıktan sonra kendi sigortalısına rücu edebileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü gibi maddede tam kusurdan değil, kasıt veya ağır kusurdan söz edilmektedir.
Kast, ceza hukukunda suçun manevi unsuru olup, yasanın suç saydığı bir fiili bilerek ve isteyerek işlemek iradesi anlamına gelir. Kast, özel hukukta ise kusur çeşitlerinden olup, haksız bir sonucun elde edilmesi için bilerek ve isteyerek yapılan iradi faaliyettir. Kusur ise, tazminatı (ödenceyi) veya cezalandırılmayı gerektiren hukuka aykırı davranış biçimidir. Kusur, ihmal veya tedbirsizlik sonucunda ortaya çıkar. Ayrıca borçlunun sözleşmenin gereklerini yerine getirmemesi akdi kusurdur. İhmal; haksız sonuca yönelmemekle birlikte, durumun ve koşulların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermeme hâli, dikkatsizlikten ve/veya özensizlikten kaynaklanan kusur; savsama ve gerekli özeni göstermeme durumudur (Yılmaz, E: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1996, s:363, 451, 490).
Öğretide ve yargısal uygulamada yerleşik şekliyle sadece kusurun "ihmal türü" kusur sözcüğü ile ifade edilmekte, "kast türü" ise yine "kast" olarak anılmaktadır.
Karayolları Trafik Kanunu'nda, Yönetmelikte ve Tüzükte, karayolundan yararlanan motorlu araç sürücüleri, yayalar ve hayvan güdücülerin hâl ve hareketleri belli kurallara bağlanmıştır.
Bu kurallar kusurun belirlenmesinde önemli bir unsur olup, bunlara aykırı davranış, sorumluluk hukuku açısından kusurlu davranış olarak kabul edilir. Trafik kuralları nitelik açısından iki grupta toplanır. Bunlardan ilkinde, karayolundan yararlanacakların davranış biçimi teknik ve objektif olarak tüm kapsamıyla belirlenip tanımlanmış ve objektif hukuk normu hâline getirilmiştir. İkincisi ise; karayolundan yararlananlara belli durum ve koşullarda özen yükleyen kurallardır. Ayrıca, her kusur, sorumluluk için mutlak bir değer ifade etmez; zararın uygun sebebi olan ve zarar tehlikesi ihtimalini artıran kusurlar önemlidir.
İşte bu noktada "ağır kusur" kavramı ve somut olayda ağır kusurun varlığından söz edilip edilemeyeceği irdelenmelidir.
Ağır kusur, yargısal kararlarda "aynı durum ve koşullar altında her mantıklı insanın göstereceği en ilkel (basit) dikkat ve özenin gösterilmemesi" şeklinde tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla ağır kusurda; hâl ve şartların yüklediği özen gösterme ve tedbir alma ödevlerine veya bir hareket tarzı emreden kurallara "tam bir aldırmazlık" söz konusudur. Ağır kusur, bağışlanması kesinlikle olanaksız olan irade eksikliği esasına dayanır. Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre de ağır kusur kavramı bir özel hukuk kavramı olarak; kasıt olmamakla beraber kasta yakın bir kusurun varlığını ifade etmektedir.
Yukarıda da açıklandığı gibi, trafik kurallarının büyük çoğunluğu, karayolundan yararlanan sürücü ve yayalara belli durumlarda kesin olarak belirlenmiş (objektif) nitelikte bir hareket tarzı emreder. Bu kurallar karşısında kişinin bir takdir ve değerlendirme hakkı yoktur. Ne emredilmişse ona uymak zorunluluğu vardır; özenin ölçüsü kuralın kendisidir. Ancak, kusurun derecelendirilmesinde somut olayın özelliği de gözetilmelidir; belli bir hareket tarzını emreden mutlak nitelikteki bir trafik kuralı ihlal edilmesine rağmen, ağır kusur kavramından ayrılmak gerekebilir.
Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 tarihli ve 2003/11- 756 E., 2003/743 karar sayılı kararında da detaylı bir biçimde açıklanmıştır.
KZMSS poliçesi genel şartlarının B.4.e maddesi göre ise, tazminatı gerektiren olay, yolcu taşımaya ruhsatlı olmayan araçlarda yolcu taşınması veya yetkili makamlarca tespit edilmiş olan istiap haddinden fazla yolcu veya yük taşınması veya patlayıcı ve tehlikeli maddeleri taşıma ruhsatı bulunmayan araçlarda, bu maddelerin parlama, tutuşma ve infilâkı yüzünden meydana gelmiş ise, bu takdirde de sigortacı üçüncü kişilerin bu sebeplerle oluşan zararlar karşılandıktan sonra kendi âkidi olan sigorta ettirene rücu edebilme hakkına sahip olacaktır (Ulaş, I: s:1034 vd.).
Uygulamada bu konudaki uyuşmazlık genellikle istiap haddi ile ilgili olmaktadır. Bu hâllerde de istiap haddinin aşılması ile riziko arasında uygun bir illiyet bağının mevcudiyeti şarttır. Sigortacının bu madde hükmünden yararlanabilmesi için istiap haddinden fazla yük taşınması ve istiap haddinden fazla yük taşınması hâlinin de münhasıran kazanın oluşumunda etken olması gerekmektedir.
Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 05.12.2001 tarihli ve 2001/11-1109 E., 2001/1108 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
Davacı sigortacı tarafından dayanılan Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın B.4.a ve B.4.e maddeleri yukarıda ayrıntılı biçimde açıklanmıştır. Şimdi davalı sigortalının kazaya neden olan eyleminin niteliği üzerinde durulmasında da yarar vardır.
Kaza tespit tutanağında MİNİBÜS SÜRÜCÜSÜ ...'nın arkadan çarpma ve aracın hızını hava yol koşullarına uymama kuralını ihlal ederek tam kusurlu olduğu belirtilmiştir. Not olarak da minibüs sürücüsünün 25-30 kişi yolcusunun olduğunu beyan etmesi üzerine sürücüye 65/1-A (fazla yolcu taşımak) maddesi gereği işlem yapıldığı tutanağa bağlanmıştır. Bu durumda minibüste taşınan yolcu sayısının 25-30 kişi kabul edilerek rapor alınması gerekmekte olup Mahkemece hükme esas alınan rapor hüküm vermeye yeterli değildir. Bu nedenle Adli tıp kurumundan veya İTÜ Karayolları Kürsüsü veya Karayolları Genel Müdürlüğü Fen Heyeti gibi kurumlardan seçilecek 3 kişilik uzman bilirkişi kurulundan rapor alınmalıdır.
(YARGITAY Hukuk Genel Kurulu ESAS NO : 2017/17-1083 KARAR NO : 2019/26 )
Kamu düzeni yönünden ise :
A)Harç kamu düzenine ilişkin olduğundan resen değerlendirilmesi gerekir. Davacı taraf itirazın iptalini istediği icra dosyası toplam alacak miktarı 115.555,34 TL di.
Mevcut davada takip miktarı 115.555,34 TL olup, bu miktar üzerinde harç alınması gerekecektir. Harç eksik alınmış olup harç eksikliğinin tamamlanması gerekmektedir.
B)Ticaret Mahkemelerinin görevi TTK'nın 5.maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1.bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.
Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.
Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için öncelikle "ticari işletme", "ticari iş", "tacir" ve "ticari dava" kavramları üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.
Belirtmek gerekir ki 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun hazırlanmasında esas itibariyle "ticari işletme" temelinden hareket edilmiş ve ticaret hukukunun önemli kurumları ticari işletme kavramı ile bağlantı kurularak tanımlanmıştır. Bu hususa TTK'nın 11. maddesinin gerekçesinde de değinilmiş ve "...ticari işletme kanunun temelidir; yani merkez kavramıdır; bu niteliği ile belirleyici, hatta tanımlayıcıdır..." denilmiştir.
Ticari işletme, TTK'nın 11/1.maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.
Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.
TTK'nın 3.maddesinde ise "ticari iş" kavramı açıklanmış ve "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." denilmiştir.
Ticaret hayatının temel süjesi olan "tacir" de yine işletme kavramı bağlamında tanımlanmış ve "bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir" deneceği TTK'nın 12/1.maddesinde belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu tacir kavramını gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı ele almış, gerçek kişilerde tacir sıfatının kazanılması bir ticari işletmenin mevcut olması, bir ticari işletmenin işletilmesi ve ticari işletmenin kısmen de olsa o kişi adına işletilmesi unsurlarına bağlanmıştır. Tüzel kişi tacir kavramının kapsamı ise TTK'nın 16/1.maddesinde düzenlenmiştir.
Ticari davalar ise mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1.maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. TTK'nın 4-(1).maddesi hükmünde "Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, a-f bentleri arasında sayılan hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava sayılacağı" belirtilmiştir. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1.bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar ise, tacir tarafların, ticari işletmeleri ile ilgili uyuşmazlıklarından kaynaklanan davalardır. TTK'nın 4/1.maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olmasına bağlıdır.
Bu itibarla somut olayda, davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davacının tacir-esnaf olduğunun kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra, görevli mahkemenin asliye ticaret mi yoksa Tüketici mahkemesi mi olduğu tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davanın nitelemesinde hataya düşülerek eksik araştırma ile görev hususunda yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle davacı ve davalı vekilinin istinaf talebinin HMK.nın 353/1.a.6.maddesi gereğince kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan sebeplerle KABULÜ ile Yerel Mahkeme kararının HMK.m.353/1-a/6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Yeniden yargılama yapılması için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf yasa yoluna başvuran taraflarca peşin olarak yatırılan, başvuru harcı dışında kalan istinaf karar harçlarının talep halinde taraflara iadesine,
4-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yasa yoluna başvuranlar tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi. 25/11/2022


...
Başkan
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Katip
...
e-imzalı





Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.