MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı kesinleşen işe iade davası sonrası işe iade başvurusu yapıldığını, Belediye tarafından davet edilen günde işyerine gittiğini, Belediye yetkilisinin yapılacak işin ve ödenecek ücretin belli olmadığını söyleyerek şirket yetkilisine yönlendirdiğini, şirket yetkilisinin ise yapacağı işin belli olmadığını, mahkeme tarafından belirlenen aylık ücretin kendilerine ödenmesinin söz konusu olmadığını, alacağı ücretin 650 TL-700 TL civarında olacağı ve bu ücreti asgari geçim indirimi, yol ve yemek parasının dahil olduğunu, bu şartlarda çalışmayı kabul etmesi halinde evraklarını hazırlaması gerektiğinin bildirildiğini, fesihten önceki şartların sağlanamaması nedeniyle işbaşı yapmadığını, işe iade davasında hüküm altına alınan tazminatlar için icra takibi yaptığını ancak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ...; işe davet yazısında davacının ... Ltd. Şti bünyesinde Belediye birimlerinde işe başlatılacağının bildirildiğini, davacının 26.04.2010 tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne gelip henüz işe başlama iradesi ve eğilimi dahi göstermeden önce alacağı tazminatın ne zaman ödeneceğinin hangi müdürlükte ve hangi görevde işe başlatılacağını ve maaşının ne kadar olacağını yazılı olarak talep ettiğini, kendisine yazılı bir bildirimin gerekli olup olmadığı konusunda araştırma yapılması için beklemesi söylenmesine rağmen işyerinden ayrıldığının saat 16.00 itibariyle tutulan tutanaktan da anlaşıldığını, Belediyede 2010 Personel Alım İhalesini alan ... İnşaat Medikal Sağlık Hizmetleri İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. yetkilileri tarafından kendisinin irtibat numarası olarak bildirdiği cep telefonuyla işe yeniden çağrıldığını, ancak davacının işyerine gelmediğini, Belediyece işçinin işe başlaması için gereken tüm işlemlerin usulüne uygun ve iyi niyetli olarak yapıldığını, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Ltd. Şti. vekili; husumet itirazında bulunarak şirket ile davalı ... arasında 08.03.2010 tarihinde 325 kişilik hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin imzalandığı tarihte davacının önceki alt işveren ... Limited Şirketinin bordrosunda gözükmediğini, sözleşmeye göre 325 işçinin çalıştırılmasın öngörülmesi ve bu sayıda çalışanın mevcut olması sebebiyle davacının işe alınmasının mümkün olmadığını, ancak ek sözleşme ile ek kadro tesis edilmesi halinde bunun mümkün olabileceğini, diğer davalıdan aldıkları duyuma göre davacının işe davet edildiği halde işbaşı yapmayıp tazminat alma yolunu seçtiğini, davacının işvereni olan ... Limited Şirketinin ne davada ne de icra takibinde taraf olarak gösterilmediğini ve davacının kötü niyetli olduğunu, davacıya ödenmesi gereken dört aylık ücretin ait olduğu dönemde müvekkili şirket ile Belediye arasında yapılmış bir sözleşme bulunmadığını, bu nedenle de dört aylık ücretten müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, dört aylık tazminat tutarının miktarı ile ilgili olarak ellerinde davacının ücreti ile ilgili belge bulunmadığından bu tazminatın da işe iade davası taraflarından ... Şirketi tarafından ödenmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece Belediye Destek Hizmetleri Müdürlüğünün 26.04.2010 tarihli yazısı ve tanık beyanlarıyla sabit olduğu üzere iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte 1.232,10 TL brüt ve 933,00 TL net aylık ücret alan davacıya 670-700 TL ücret önerildiği, dolayısıyla fesih önceki mali hakların sağlanmadığı açık olup, davacının işe başlamama hakkı vardır. Davacı, bu hakkını kullanmıştır. Bu durumda kesin yargı kararının infaz edilmemesi nedeniyle kararda yazılı dört aylık ücret ile dört aylık brüt ücret tutarındaki işe başlatmama tazminatının davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle belediye ye karşı açılan davanın kabulüne, ilgili dava davalı şirkete karşı dava açılmış ise de davalı şirketin davalı ... ile 2010 yılı hizmet alım ihalesi sonucu hizmet sözleşmesini işe iade davasının kararının kesinleştiği 01.03.2010 tarihinden sonra 08.03.2010 tarihinde imzaladığı, ilgili sözleşmede alınacak işçi sayısının ve işçilere yapılacak ücret ödeme miktarlarının belirgin olduğu, davalı şirketin sözleşme imzalamadan önce ilgili davalardan haberdar olmadığı, bu haliyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarına rağmen davalı şirketin işe iade davası sonucu verilen ücret ve tazminatlardan sorumluluğunun adil ve hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle davalı şirkete karşı açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı ve davalı ... temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ve davacı vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalı alt işverenin işe iade sonrası isteklerle ilgili sorumluluğu olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Devralan işveren konumundaki davalı ... İnşaat Medikal Sağlık Hizm. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. davacının tüm hak ve alacaklarından asıl işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan, bu davalı yönünden husumet nedeniyle red kararı verilmesi doğru olmamıştır. Öte yandan işe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı Kanun"un 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
4857 sayılı Kanun"un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.
İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.
Somut olayda, davacının süresi içinde işverene ve yeni taşerona işe iade talebinde bulunduğu, davalı asıl işveren belediyece işe davet edildiği, davacının Belediye Destek Hizmet Müdürü ile görüşerek ne iş yapacaklarını, ne kadar ücret alacağını sorduğu, müdür ve davalı şirket yetkilisinin davacıya "herkes ne iş yapacaksa siz de onu yapacaksınız ... ayda 600 TL-700 TL civarında ücret alacaksınız ..." şeklinde söylemde bulundukları, bunun üzerine davacının ücretin düşük olması nedeniyle işe başlamadığı anlaşılmıştır. İş sözleşmesinin feshinden sonra davalı ... ile yeni taşeron ... Şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde yeni dönem için davacının çalıştığı pozisyona öngörülen ücretin düşürüldüğü, işverenin davacıya işe davetini bu yeni ihale döneminde yeni hizmet sözleşmesine göre yaptığı, işverenden yeni ihale döneminde belirlenen şartlara aykırı davranmasının beklenemeyeceği, davacının yeni hizmet alımı sözleşmesi şartlarının fesih tarihinde uygulanmakta olan hizmet alım sözleşmesi şartlarından aleyhe hükümler içerdiğini ileri sürerek işe başlamamasının gerçek iradesinin işe başlamak olmadığını gösterdiği ortadadır. Bu durumda, davacı her ne kadar işe iade için süresinde başvurmuş ise de işverenin işe başlama davetine haklı bir neden olmadan isabet etmediğinden işe iadenin sonuçlarından yararlanamaz. Mahkemece bu durum gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.