BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2020/1275 Esas 2022/1682 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1275 Esas
KARAR NO: 2022/1682 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2016/737 Esas- 2019/1153 Karar
TARİHİ:18/12/2019
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/11/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili şirketin davalıya ait Mersin İlinde bulunan fabrika binası ve alanındaki "Sülfürik Asit, Fosforik Asit Ve Diamonyum Fosfat Ünitelerinin Sökümü" ile buradan çıkan atıkların mevzuata uygun şekilde geri kazanımının/bertarafının sağlanması ve çıkan hurdaların satışı için 02.10.2015 tarihinde 02.10.2015-02.04.2016 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde Sülfürik Asit, Fosforik Asit Ve Diamonyum Fosfat Ünitelerinin Sökümü, Çıkan Atıkların Mevzuata Uygun Şekilde Geri Kazanımının/Bertarafının Sağlanması Ve Çıkan Hurdaların Satışı Sözleşmesinin imzalandığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin eki olan Tehlikeli - Tehlikesiz atıklara ilişkin şartnamelerde; söküm sonucu elde edilecek muhtelif cinsteki atıkların özellikleri belirtilerek söz konusu atıkların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın konuya ilişkin yönetmelikleri kapsamında olacağı ve İşletmede bulunan Paslanmaz Çelik Hurdasının sökümü ve taşınması esnasında müvekkili şirket çalışanlarınca doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde radyasyon içerdiğinin tespit edildiği ve bu tespitin davalı şirket çalışanlarına bildirilmiş olmasına rağmen davalı firma yetkililerinin radyasyon iddiasını kabul etmediklerini, Müvekkili şirketin, davalıya ait fabrika sahasındaki çalışmalarını tamamladıktan sonra fabrika sahasında bulunan hurda (yaklaşık 30.000-kg) metalleri teslim almadığından, davalının fabrika sahasında bulunan söz konusu hurdaların sözleşme kapsamında 27.05.2016 gününe kadar alınması hususunda müvekkiline Mersin ... Noterliğinin 20.05.2016 tarih ve ... yevmiye nolu evrakı ile ihtarname keşide ettiğini, söz konusu ihtarname akabinde 30.05.2016 tarihinde davalıya ait fabrika sahasında bulunan ve müvekkili şirketçe alınması gerekli olduğu belirtilen metaller üzerinde ... Ltd. Şti. firması çalışanlarınca yapılan ölçümler sonucunda "Doğal Radyasyon Seviyeleri Olarak, Çevre Ve İnsan Sağlığı Açısından Tehlikelidir" raporunun tanzim edildiğini, sözleşme kapsamında, (radyasyon tespiti öncesinde) müvekkili şirket tarafından aynı metallerin yaklaşık 30.000-kg'lık kısmının fabrika sahasından alınarak, müvekkiline ait depolarda muhafaza altına alınmış olup söz konusu metaller üzerinde de yapılan ölçümlerde tehlikeli olduğuna dair tutanak tanzim edildiğini, toplamda 60.000-kg olan söz konusu metallerin, doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde radyasyon içermesi nedeniyle söz konusu hurda metallerin Ayıplı olduğunun bildirilerek, ağır miktarda radyasyon ihtiva eden söz konusu metallerin ancak Türkiye Atom Enerjisi Kurumu yetkilileri nezdinde imhasının mümkün olabileceği ve bunların satışının (Geri Dönüşümünün) mümkün olmadığını davalı firmaya Bursa ... Noterliğinin 06.06.2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bildirildiğini, davalı firmanın, sözleşme ve eki niteliğindeki teknik şartnameler doğrultusunda müvekkile satmayı taahhüt etmiş olduğu hurda metallerin yaklaşık 60.000-kg' kısmının ayıplı olduğunun söz konusu metallerin satışının kesinlikle yasak olması hususu dikkate alındığında davalı şirketin ayıplı ürün satmış olduğu ve müvekkili tarafından davalının ülke çapında saygın bir firma olması nedeniyle gazete ilanında belirtilen miktarlar üzerinden hesaplama yaparak teklifini sunarak kendisine belirtilen (toplamda) 7162 Ton miktarındaki hurda ürün için 4.500.000-TL ödediğini ancak söküm işlemi bitince davalının taahhüt ettiği edimin %46,21 daha düşüğü olan 3847 Ton mal alabildiğini, davalının satmayı taahhüt ettiği mal miktarı ile gerçekte satılan (müvekkilce teslim alınan) mal miktarı arasında aşırı fark bulunduğundan taraflar arasındaki sözleşme yükümlülüklerin bir çoğunun yerine getirilmiş olması ve gelinen durum nedeniyle iptali söz konusu olamayacağından müvekkilin menfi/müspet zararlarının telafisi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile 1. Söz konusu metallerin radyasyon seviyesinin doğal sınırın çok üstünde olması nedeniyle ayıplı olduğunun bilirkişi incelemesi ile tespitine ve söz konusu mallar nedeniyle davalıya yapılan ödemelerin 5.000-TL'sinin davalıya ödendiği günden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 2. İhale nedeniyle davalıya yapılan fazla ödeme nedeniyle oluşan menfi/müspet zarar karşılığı (fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla) 5.000-TL'nin davalıya ödendiği günden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkili şirketin, tarım ve gübre alanında faaliyet gösteren ve bu cihetle fabrika alanı sökümünde yani hurdacılık konusunda uzmanlığı olmayan bir şirket olduğunu ve fabrikasında hurdacılığa yönelik bir iş fırsatı olduğunu gazeteye verdiği ilan ile çevreye duyurduğunu, ancak hurdacılık işinde uzman olmadığından ilanda yalnızca tahmini rakamlar kullandığını ve bu kapsamda davacının iddialarının aksine müvekkilinin davacıya hiçbir surette 6000 Ton, 350 Ton, 500 Ton ve benzeri rakamları taahhüt etmediğini, müvekkili şirketçe verilen ilan üzerine, davalı şirket yetkililerince herhangi bir teklif vermeden ve sözleşme kurulmadan evvel müvekkilinin söz konusu fabrikasında keşif yapıldığını ve bu kapsamda sözleşmeye konu sökümü ve satışı/ imhası yapılacak tüm üniteler, malzemeler ve atıklar bizzat ve defalarca incelenmiş ve değerlendirildiğini ve davacının bu incelemeyi yaparak teklif vererek sözleşme yapıldığını, davacının tacir olduğu ve yaklaşık 20 senedir hurdacılık sektöründe faaliyet gösterdiği davacının web sitesinde "1997 yılından beri hurda sektöründe başarılı bir şekilde faaliyet göstermekte “ olduğu şeklinde ifade edilmiş olup, bu bilgi muhtelif referanslar ve görseller ile de desteklendiğinden davacının, ulusal gazete ilanında yer alan tahmini rakamlar uyarınca beklentisinin yerine gelmediği yönündeki iddialarının yersiz olduğunun ortaya çıktığını ve davacının üstlendiği işin mahiyetini önceden öngörebilecek durumda olduğu gibi, öngörmesi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen Sözleşmenin, konusuna ilişkin 2. maddesinin " İşbu sözleşme altında Yüklenici, idari ve teknik Sözleşme ve eklerinde belirtilen usul ve esaslarla Anahtar Teslimi, sülfürik asit, fosforik asit ve dianıonyum fosfat ünitelerinin sökümü, çıkan atıkların mevzuata uygun şekilde geri kazanımının/bertarafının sağlanması ve çıkan hurdanın satın alınması (İŞ)'ini yapacaktır." şeklinde olduğunu, söz konusu Sözleşmenin ayrılmaz bir parçası niteliğindeki İdari Sözleşmenin; 1.31 maddesi; "Yüklenici'nin çevre mevzuatı kapsamında yürürlükte olan tüm yasal gerekliliklere haiz olması, bu konuda ilgili faaliyetler için (geri kazanım, topla- ma/ayrıştırma/bertaraf vb.) geçerli çevre izni veya geçici faaliyet belgesine ve/veya lisansa sahip olması, ekte yer alan sözleşmelerde istenen hususları sağlaması önemle gerekmektedir." hükmünü içerdiğini, 1.32. maddesinin; "Yüklenici'nin sahip olduğu geçerli çevre izninde veya geçici faaliyet belgesinde ve/veya lisansında bulunmayan atık kodları için başka bir çevre izni veya geçici faaliyet belgesi ve/veya lisansına sahip kuruluş ile işbirliği yapılması durumunda, bu kuruluşun da belgeleri Sözleşme esasında ibraz edecektir. Yapılan işbirliği sözleşmesine rağmen eksik kalan tehlikeli atıkların bertarafı için noter onayı ile atıkların tesisten alınacağı taahhüt edilmektedir" hükmünü içerdiğini, 1.33 maddesinin ise; "Sözleşme konusu işin neticesinde oluşan atıklar, İşveren tarafından ilgili yönetmeliğe bağlı kalınarak tehlike sınıfına göre tanımlanacaktır. Tehlikeli ve tehlikesiz atıklar, atık kodlarına göre Yüklenici'ye verilecektir. Yüklenici, Sözleşme konusu atık malzemeleri seçime tabi tutmayacaktır. İşveren atık malzeme seçimi konusundan tek yetkili olup Yüklenici bu konuda itirazda bulunamaz. " hükmünü içerdiğini ve taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin davacı şirketin, tehlikeli ve tehlikesiz olmak üzere çıkan tüm atıkların mevzuata uygun şekilde bertarafının sağlanması işini de üstlenmiş olduğunun son derece açık olduğu ve bu kapsamda davacı şirketin başlangıçtan itibaren sözleşme söz konusu hurdaların, tehlikeli ve tehlikesiz atıkların yalnızca satışını değil, gerektiğinde mevzuat uyarınca bertarafını yani olumsuz çevresel etkilerinin giderilmesini sağlayan işlemlerin yerine getirilmesini de üstlendiğini, davacının mevzuat uyarımca, radyasyonlu olduğunu iddia ettiği atıkları Türkiye Atom Enerjisi Kurumu yetkilileri gözetiminde alması ve bertaraf işlemlerini yaptırması gerektiğinin açık olduğunu, davacının bu davranışları sebebiyle söz konusu hurdaların müvekkili şirketçe depo, nakliye ve Türkiye Atom Enerjisi Kurumu vasıtasıyla imha edilmek zorunda kalındığını, bu durum müvekkilinin sebep olduğundan uğranılan zararları tahsil etme hakkı saklı tuttuklarını, ayrıca davacı tarafın 60.000 kg (60 ton) hurdanın radyasyonlu olduğunu iddia etmekte ise de, müvekkili şirket tarafından Türkiye Atom Enerjisi Kurumu'na gönderilen hurda miktarının, 3.900 kg taşıyıcı konteynır ağırlığı düşüldüğünde, yalnızca 17 Ton 420 kg olduğu ve bu kapsamda davacının 60 ton hurdanın radyasyonlu olduğuna dair iddiasının da samimiyetsiz olduğu gibi gerçeği yansıtmadığının açık olduğunu beyan ederek davanın reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 18/12/2019 tarih 2016/737 Esas 2019/1153 Karar sayılı kararında; "Davacı tarafından açılan dava, taraflar arasında imzalanan sözleşmeden kaynaklanan alacak davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında davacıya satılan ve davacı tarafça sökümü, taşınması ve bertarafı gereken paslanmaz çelik hurdasının doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde radyasyon içerip içermediği, bu malların bir kısmının ayıplı olup olmadığı, satımı taahhüt edilen mallar ile satılan (teslim alınan) mallar arasında miktar yönünden fark bulunup bulunmadığı, var ise ayıplı mallar nedeniyle yapılan ödemelerin ve var ise yanılgı (esaslı hata) nedeniyle yapılan ödemelerin miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır. Taraflar arasında 02.10.2015 tarihinde 02.10.2015-02.04.2016 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde "Sülfürik Asit, Fosforik Asit Ve Diamonyum Fosfat Ünitelerinin Sökümü, Çıkan Atıkların Mevzuata Uygun Şekilde Geri Kazanımının/Bertarafının Sağlanması Ve Çıkan Hurdaların Satışı Sözleşmesinin” imzalandığı, sözleşme konusunun sözleşme eki olan idari ve teknik sözleşmede belirtilen usul ve esaslarda anahtar teslimi olarak atıkların satın alınması işi olduğunun belirtildiği, Ana sözleşmenin dava konusu olaya ilişkin bir hüküm içermediği, Sözleşmenin eki olan İdari Sözleşmenin 1.31 maddesinde “tehlikeli atıklardan” bahsedildiği, Maddede davacının tehlikeli atıklara yönelik gerekli lisansları olmaması halinde, bu atıklar için işbirliği yapacağı lisanslı geri kazanım / bertaraf firmasının lisansını ve iş birliği sözleşmesini de ibraz etmesi gerekliliğinin düzenlendiği, Devamındaki 1.32 ve 1.33 maddelerinde de tehlikeli atıklara ilişkin bu işbirliği sürecine ilişkin düzenlemeler yer aldığı anlaşılmıştır. Davacı ticari defterlerinin Bursa'da olması nedeni ile davacı ticari defterlerinin incelenmesi için talimat yolu ile aldırılan mali müşavir bilirkişi ...'in raporunda, taraflar arasındaki Sülfürik Asit, Fosforik Asit Ve Diamonyum Fosfat Ünitelerinin Sökümü, Çıkan Atıkların Mevzuata Uygun Şekilde Geri Kazanımının/Bertarafının Sağlanması Ve Çıkan Hurdaların Satışı Sözleşmesi gereği 2015-2016 yılları arasında ticari ilişkinin var olduğu, davacının davalı banka hesaplarına farklı tarihlerde para transferi yaptığı, 23/02/2016 tarihi itibarı ile davacının davalıya cari hesap borcu kalmadığı, davacının 2016 Envanter Defterinde 31/12/2015 itibarı ile listelenen stokları arasında S. No 23, Stok Kodu 00 KDV 800, Stok Adı ... Gübre Alınan Malzemeler, Birimi kg, Miktar 2.203.202,000, Birim Fiyat 1,000, Tutar 2.203.202,00 kaydının mevcut olduğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında davacıya satımı taahhüt edilen (davacı tarafça sökümü, taşınması ve bertarafı gereken) hurda mallar ile satışı 04/12/2015 tarih tutar ... no.lu fatura ile yapılan (davacı tarafça teslim alınan) mallar arasında miktar farkı bulunup bulunmadığı karşılaştırmasının, ilgili fatura ve ekli listesinde hurda malların ton veya kg olarak miktarının belirtilmemiş olması nedeni ile mümkün olmadığı, dava dosyasında satışı yapılan hurda malların bir kısmının ayıplı olup olmadığına ilişkin bilirkişi raporu yer almadığından ve fatura veya satış sözleşmesinde, satışı yapılan hurda malzemelerin birim fiyatlarına ilişkin bilgi olmadığından ayıplı mal nedeni ile yapılan ödemelerin miktarının ne kadar olduğunun tespit edilemediği beyan edilmiştir. Davalı ticari defterleri ve taraflar arasındaki sözleşme incelenerek mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık hususlarında rapor düzenlemesi için dosya sözleşmeler konusunda uzman Doç.Dr. ..., Mali Müşavir ... ve Makina Mühendisi Prof.Dr. ...'a tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından mahkememize sunulan dosya kapsamına uygun, ayrıntılı ve açıklayıcı raporda özetle; Davalıya ait ticari defterlerde davacıya 4.567,160,60 TL tutarlı mal/hizmet satışı yapılmış ve karşılığında da aynı miktar ödeme alınmış olup cari hesapta borç/alacak bakiyesinin olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmede doğrudan somut olaya yönelik bir hüküm bulunmadığı, sözleşme hükümlerinden tarafların radyoaktif atıkları da içeren bir anlaşmaya vardıklarının anlaşılması halinde, davacının basiretli bir tacir olarak bu tür atıkların da çıkabileceğini öngörüp ona göre hareket etmesi gerektiğinin söylenebileceği aksi halde, sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında radyoaktif maddelerin öngörülmemiş olduğu ve bu tür atıkların yapılan işin olağan işleyişi kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılması halinde ise, davacı tarafın karma sözleşme niteliğindeki dava konusu sözleşme uyarınca satın aldığı hurdalarda ayıp olduğu ve indirim talep edilebileceği kanaatine varılabileceği, İdari Sözleşmenin 1.31 maddesi “tehlikeli atıklardan” bahsederken bu atıkların nakliyesi ve bertarafı için işbirliği yapılacak firmanın lisansının da ibraz edilmesi gerekliliğini ortaya koymakta olup bu durumda sözleşme kapsamında “tehlikeli atıklar” kavramından, lisanslı birtakım firmalar tarafından bertaraf edilebilen atıkların kastedildiğinin anlaşıldığı ancak radyoaktif atıkların bu sınırın ötesinde, sadece ilgili devlet kurumları tarafından bertaraf edilebilen nitelikteki atıklar olduğu, tarafların sözleşmede düzenlememiş olmasının hurdacılık ile ilgili olarak ilgili sektörün olağan işleyişi içerisinde değerlendirilemeyeceği ve İdari Sözleşmenin 1.31 maddesinde “tehlikeli atıklar” kavramına verilen anlam dikkate alındığında, davalı tarafın sözleşmede öngörülen edimini ayıplı ifa ettiği kanaatine varıldığı ancak radyoaktif atığın miktarı konusunda dosyada bir tespit bulunmadığı, davalı tarafın sunduğu Kantar fişlerinden net 17.420-kg radyoaktif atık elde edilmiştir. Ayıplı malın sözleşme konusu edimin tamamına oranının hesaplanabilmesi için elde edilen hurdaya ilişkin verinin sunulması gerektiği beyan edilmiştir. Taraflar arasındaki ana ve ek sözleşmelerde davacı tarafça alınan hurdalara ilişkin olarak hurdaların radyoaktif atık içermeleri ihtimalinde ne yapılacağı hususunda düzenleme yapılmadığından davacının faaliyet gösterdiği ve uzman olduğu fabrika sökümüne /hurdacılığa ilişkin ticari iş kolunda basiretli bir tacir gibi davranarak yaptığı işin niteliği gereği teklif vermeden önce gerekli keşif ve etüt çalışmalarını yapması, işi aldıktan sonra da sözleşmede tehlikeli ve tehlikesiz bütün atıkların imhası üstlenildiğinden tehlikeli atık kapsamında değerlendirilmesi gereken radyoaktif atıkların da imhasını, gerektiğinde Türkiye Atom Enerjisi Kurumu'nun yardımı ve gözetimi ile yerine getirmesi gerektiği kabul edilerek davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Bununla birlikte, radyoaktif atıkların sözleşmede düzenlenmemiş olması hurdacılık sektörünün olağan işleyişi içerisinde değerlendirilmeyip İdari Sözleşmenin 1.31 maddesinde tehlikeli atıklar kavramına verilen anlam dikkate alındığında davalı tarafın sözleşmede öngörülen edimini ayıplı ifa ettiği sonucuna varılsa da, davacı vekiline bilirkişi raporu doğrultusunda hurdaya ilişkin miktarı belirler belge ya da belgelerin sunulması hususunda kesin süre verilmiş, kesin süreye uyulmaması halinde bilirkişi raporunda belirtilen eksikliğe binaen inceleme yapılamayacağının kabul edilmiş sayılacağı ihtar edilmiş, davacı vekili verilen kesin süreye rağmen belirtilen belgeleri sunamamış, taraflar arasındaki sözleşme ile düzenlenmemiş olsa da radyoaktif atıkların varlığı nedeni ile davalının sözleşmede öngörülen edimini ayıplı ifa etmiş olması halinde dahi hurda miktarının belgelendirilememesi nedeni ile ayıplı edimin sözleşme konusu edimin tamamına oranlanması ve ayıplı edimin parasal karşılığının tespiti mümkün olmadığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir."gerekçesi ile, Davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında satımı kararlaştırılan hurda malzemenin taahhüt edilenden miktar olarak az ve ayıplı olmasından kaynaklı alacak davalarının müvekkili lehine kabulünün gerektiğini, Tarafların, davalıya ait Mersin ilinde bulunan fabrika binasının ve alanındaki Sülfürik Asit, Fosforik Asit ve Diamonyum Fosfat Ünitelerinin Sökümü ile bundan çıkan atıkların mevzuata uygun şekilde geri kazanımı/bertarafı için ve çıkan hurdaların satışı için 02.10.2015-02.04.2016 tarihleri arasında geçerli olan bir sözleşme yaptıklarını; davalı tarafından teslim edilen toplamda 60.000 kg. olan metalin, doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde radyasyon içermesi sebebi ile söz konusu metallerin imhasının ancak TAEK tarafından yapılabilmekte olduğunu ve metallerin satımı söz konusunun olmadığını; müvekkilin sözleşme kurulurken metallerin insan sağlığına zararlı derecede ve tanzim edilen raporda belirtildiği şekilde yüksek derecede radyasyonlu olduğunu bilmediğini, TTK'nın tacire, bütün ticarî faaliyetlerinde, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğünü getirdiğini; her tacirin, tüm ticarî faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, sağduyu sahibi olmak, ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorunda olduğunu; tacirin, tüm bu hukukî ve fiilî işlemlerini yaparken, ticarî hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri alması gerektiğini ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak yükümlülük altına girmesi gerektiğini; müvekkil firmanın tacir olduğunu ve basiretli bir iş adamı gibi hareket ettiğini; yapılan idari sözleşmede tehlikeli atıklardan bahsedilirken bu atıkların nakliyesi ve bertarafı için işbirliği yapılacak firmanın lisansının da ibraz edilmesi gerektiğini; Aradaki sözleşmede tehlikeli atık kavramından lisanslı firmalar tarafından bertaraf edilebilecek atıkların kast edildiğinin açık olduğunu; ancak işbu dava konusu atıkların TAEK tarafından imha edilebilecek atıklar olduğunu; ancak müvekkil şirketin, dava konusu olayda işbu metallerin radyasyon seviyelerinin, doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde olduğunu ve bu çok yüksek radyasyon ihtiva eden metallerin ancak Türkiye Atom Enerji Kurumu nezdinde imhasının mümkün olabileceğini akabinde satışının mümkün olmayacağını önceden öngörmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu; müvekkil firmanın özen yükümlülüklerini son derece yerine getirdiğini ancak metallerin radyasyon seviyelerinin doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde radyasyon içermesinin özen yükümlülüğünün dışında olduğunu; müvekkilin işbu durumu öngörmesi beklenmesinin hakkaniyet ilkesine aykırılık teşkil edeceğini, Müvekkilin, TTK anlamında tacir sıfatına haiz olduğu için bir sözleşme yaparken ticari ve iktisadi amaçlar doğrultusunda hareket ettiğini; tacire, ticari veya iktisadi bir katkısı olmayacağı en baştan belli olan bir sözleşmeye tacirin imza atmasının ve sözleşme hükümlerine riayet etmesinin düşünülemeyceğini; bu sebeple sadece TAEK tarafından imha edilebilecek bir malın müvekkilce davalı şirketten alınmasının müvekkile ticari bir katkıda bulunmayacağından ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu; bu çeşit bir satımın yapılması neticesinde müvekkilin hukuki bir yararının olmayacağını, TBK kapsamında ayıplı malın; satılanın hasarın alıcıya geçtiği anda satıcı tarafından alıcıya bildirilen nitelikleri taşımaması veya satılandan beklenen yararları azaltan ya da kaldıran eksikliklerin bulunması olduğunu; toplamda 60.000 kg. olan metallerin, doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde radyasyon içermesi sebebi ile söz konusu metallerin ayıplı mal statüsünde olduğunu tekrar belirtmekte yarar olduğu kanaatinde olduklarını, Sözleşme kurulurken var olan koşullar öngörülemez olduğunda yahut bir şekilde sonradan değiştiğinde ve bu değişimin sonucunda sözleşmedeki dengenin bir tarafın aleyhine katlanamayacak derecede bozulabileceğini; özetle işlem temelinin çökebileceğini; Somut olayda; TMK m.2 yani dürüstlük kuralına aykırılık olduğunu; müvekkil firmanın, davalı ile sözleşmeyi kurarken metallerin radyasyon derecesinin bu denli yüksek olduğunu öngörmesi mümkün değilken davalı firmanın müvekkile; hem anlaştıkları miktarın çok fahiş altında hem de taraflarınca sonradan insan sağlığına tehlikelidir raporu tanzim edilmiş olan metalleri verdiğini; aralarındaki işbu sözleşmeye göre müvekkil şirketin çıkan hurdaların satışını yapabileceğini; ancak müvekkilin söz konusu doğal radyasyon seviyeleri çok yüksek olan metallerinin satışının mümkün olmadığını,Davalı tarafından müvekkile satımı taahhüt edilen mallar ile gerçekte satılan malların arasında miktar olarak fahiş fark bulunduğunu, . Müvekkil firmanın toplamda 7162 ton miktarındaki hurda için 4.500.000 TL ödediğini fakat söküm işlemi bittiğinde davalı şirketin taahhüt ettiği edimin %46,21 daha düşüğü olan 3847 ton malı alabildiğini; bu sebeple dava dilekçesinde ve daha sonrasında da tekrar ettikleri eksik mal tesliminden kaynaklanan alacak taleplerinin mevcut olduğunu; bilirkişi incelemesinde de müvekkile taahhüt edilen miktarda malın ayıplı olduğunun tespit edildiğini fakat kantar fişlerinin incelenmemesi üzerine bilirkişinin malın tamamından değil belli bir oranından inceleme yaptığını; bilirkişi tarafından yapılan söz konusu incelemenin müvekkile taahhüt edilen miktardan yapılmadığı için eksik bir incele olduğunu; satımı taahhüt edilen mallar ile gerçekte satılan mallar arasındaki farkın daha önceden taraflarınca dava dosyasına sunulduğunu, Söz konusu durumda TBK madde 31’de düzenlenen yanılma hükümlerinin uygulanması gerektiğini; aynı kanunun 30. maddesine göre; sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf sözleşme ile bağlı kalmaz hükmünü düzenlediğini fakat gelinen durum ve sözleşmenin taraflarının sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin birçoğunu yerine getirmesine binaen davacı müvekkilin menfi/müspet zararlarının davalı tarafından giderilmesi gerektiğini, Dava dosyasında yer alan 04.03.2019 tarihli bilirkişi raporunda da davalı tarafın sözleşmede öngörülen edimini ayıplı ifa ettiğinin belirtildiğini; ek olarak davalıya ait taşınmazda çıkan malların cinsinin, miktarının, davalı şirket çalışanları tarafından tutulan defter ve yapılan tartım kayıtlarının ve bu kayıtların kantar fişlerinin davalı şirket bünyesinde kaydedilip bulunduğunu ancak davalının bu belgelerin esasını sunmadıklarını; bu sebeple istinaf yoluna başvurma zaruriyetinin doğduğunu, İleri sürülerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce davacının davasının reddine karar verilmiş olmasına rağmen, hüküm kısmında avukatlık ücreti yönünden aynen “Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 2.725,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine” denildiğini; mahkemece, davacının davasının reddine karar verilmiş olması karşısında, davacı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesinin hukuken mümkün olmadığını; bu durumda hükmün avukatlık ücretine ilişkin alıntılanan kısmının hatalı olduğunu ve tamamen maddi bir hatadan kaynaklandığının açık olduğunu,İlk derece mahkemesine sunulan 25 Şubat 2020 tarihli dilekçeleri ile, kararın hüküm kısmındaki maddi hatanın düzeltilmesinin istendiğini ancak işbu dilekçelerinin tarihine kadar mahkemece bu talepleri hakkında bir kararın oluşturulmadığını; bu sebeple herhangi bir hak kaybına mahal vermemek adına, ilk derece mahkemesi karınının sadece bu yönden kaldırılması için istinaf yoluna başvurmak ve de müvekkil lehine vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmenin zorunlu olduğunu, İleri sürülerek davacı vekilinin tüm istinaf sebeplerinin esastan reddini, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkmesi'nce verilen 18.12.2019 tarihli ve Esas 2016/737, Karar 2019/1153 sayılı kararın sadece müvekkil şirkete aleyhine hükmedilen vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını ve müvekkil şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmek suretiyle huküm kurulmasını, Yargılama giderlerinin ve vekâlet ücretinin de davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasındaki, 02/10/2015 tarihli, Sülfürik Asit, Fosforik Asit Ve Diamonyum Fosfat Ünitelerinin Sökümü, Çıkan Atıkların Mevzuata Uygun Şekilde Geri Kazanımının/Bertarafının Sağlanması ve Çıkan Hurdaların Satışı Sözleşmesi ile bu sözleşmenin eki idari sözleşmeye dayalı olup, davacı tarafından satın alınan hurdaların ayıplı çıkması nedeniyle ödenen bedelin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00-TL'sinin iadesi, ihale ilanında taahhüt edilenden daha az hurda çıkması nedeniyle, esaslı saik hatasına dayalı menfi ve müspet zararların fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00-TL'sinin tahsili talep edilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Taraflar arasındaki 02/10/2015 tarihli sözleşme ile davacı, sözleşme eki niteliğindeki idari ve teknik sözleşmelerde yer alan usul ve esaslarla anahtar teslimi olarak sülfürik asit, fosforik asit ve diamonyum fosfat ünitelerinin sökümü, çıkan atıkların mevzuata uygun şekilde gerikazanımının/bertarafının sağlanması işini üstlenmiş olup, ayrıca sözleşme ile çıkan hurdanın davalıdan satın alınacağı kararlaştırılmıştır. Dosyaya mübrez 25/06/2014 tarihli yer gösterme belgesinde; teklif aşamasında, davacı tarafından iş mahallinin yerinde görüldüğü ve ünite ortamı, şartları, iklim koşuları, malzeme temini, nakliye olanakları ile işin yapımına etkisi olacak tüm ortamı şartları hakkında gerekli bilgilerin alındığı, teklifin bu şartları kapsayacak şekilde hazırlandığı hususları tutanak altına alınmış, taraf şirketler tarafından tutanak imzalanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin eki niteliğinde bulunan idari sözleşmenin 1.1 maddesinde; "yüklenici, sözleşmeyi kabul edip imzalamadan önce iş yerleri ve sahasını etüt ederek arazinin cinsi, coğrafi ve jeolojik yapısı, su ve malzeme temini, ulaşım imkanları ve iş ile ilgili diğer bütün çalışma şartları hakkındaki bilgileri edinmiş okluğunu beyan eder. yüklenici" nin sözleşmeyi kabul edip imzalarken basiretli bir iş adamı gibi hareket ettiği ve sözleşme konusu iş'i yapmaya muktedir olduğu öncelikle kabul edilecektir. yüklenici, sözleşme konusu iş” in kapsadığı işlerde alışılmış olan uygulamalardan kaçınamaz ve sözleşmenin yüklenici tarafından aksi veya farklı şekilde yorumlanmasına izin verilmez." düzenlemesi yer almaktadır. İdari sözleşmenin 1.31 maddesinde; "Yüklenici'nin çevre mevzuatı kapsamıada yürürlükte olan tüm yasal gereklilikleri, haiz olması, bu konuda ilgili faaliyetler için (geri kazanım, toplama /ayrışturma/ bertaraf vb) geçerli çevre izni veya geçici faaliyet belgesine ve/veya lisansa sahip olması, ekte yer alan sözleşmelerde istenen bususları sağlaması önemle gerekmektedir. Yüklenici, sahip olduğu çevre lisansını/geçici faaliyet belgesini veya toplama ayırma lisansını işveren' e teklifin sunulması esnasında ibraz etmekle sorumludur. Yüklenici'nin sadece tehlikesiz atıklara yönelik lisansı olması veya sahip olunan atık kodlarının sözleşme de belirtilen atik kodlarını kapsamaması halinde, tehlikeli atıkların nakliyesi ve bertarafı işi için iş birliği yapacağı lisanslı geri kazanım/bertaraf firmasının lisansını ve iş birliği sözleşmesini birlikte ibraz edecektir." İdari sözleşmenin 1.32 maddesinde " Yüklenicinin sahip olduğu geçerli çevre izninde veya geçici faaliyet belgesinde ve/veya fisansında bulunmayan atık kodları için bir başka çevre izni veya geçici faaliyet belgesi ve/veya lisansına sahip kuruluş ile işbirliği yapması durumunda, bu kuruluşun da belgeleri sözleşme esnasında ibraz edilecektir. Yapılan işbirliği sözleşmesine rağmen eksik kalan tehlikeli atıkların bertarafi için noter onayı ile tüm tehlikeli atıkların tesisten alınacağı taahhüt edilecektir." İdari sözleşmenin 1.33 maddesinde; "Sözleşme konusu işin neticesinde oluşan atıklar, işveren tarafından ilgili yönetmeliğe bağlı kalınarak tehlike sınıfına göre tanımlanacaktır. Tehlikeli ve tehlikesiz atıklar, atık kodlarına göre yükleniciye verilecektir. Yüklenici, sözleşme konusu atık malzemeleri seçime tabi tutmayacaktır. İşveren atık malzeme seçimi konusundaki tek yetkili olup yüklenici bu konuda itirazda bulunamaz." İdari sözleşmenin 1.34 maddesinde; "Sözleşme ekinde belirtilen atık kodlarının dışında farklı bir kodda atık oluşması halinde yüklenici, işveren yetkilisi ile irtibata geçecek, atık kodu belirlenerek, yönetmelik gereği geri kazanımı/bertarafı sağlanacaktır." İdari sözleşmenin 1.35 maddesinde "Bu sözleşmede tanımlanan iş kapsamında Çevre mevzuatına aykırı gerçekleştirilecek her türlü iş/işlemden kaynaklanacak her türlü cezai durum yüklenicinin sorumluluğunda olacağını yüklenici kabul ve taahhüt eder." İdari sözleşmenin 1.36 maddesinde; "Yüklenici, çevre kanunlarına göre çevre kirlenmesine yol açacak şekilde iş yapılması halinde, işveren'in çevre ile ilgili devlet kuruluşlarından ceza almasına yol açması durumunda cezayı ödemek zorundadır." İdari sözleşmenin 1.37 maddesinde; " Sözleşmede tanımlı işin neticesinde çıkacak her türlü tehlikeli atık, ilgili yönetmelikler çerçevesinde işverenin yetkilendireceği kişi veya kişiler tarafından kontrol edilerek Ulusal Atık Taşıma Formu düzenlenmek suretiyle yüklenici ile anlaşmalı lisanslı nakliye firması tarafından alınarak tesisten gönderilecektir. Ulusal Atık Taşıma Formu, işveren tarafından imzalanacak, bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır." İdari sözleşmenin 1.38 maddesinde; "sözleşme konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek tehlikeli atık sevkiyatı işi mesai günlerinde saat 08.00-16.00 saatleri arasında yapılacaktır. Öğlen saatlerinde (12.00-13.00) fabrika şahasına giriş ve çıkış yapılamaz. Bu günler ve saatler haricinde atık çıkarılmasına izin verilmeyecektir." İdari sözleşmenin 1.39 maddesinde; "işveren tarafından bu sözleşme kapsamında çıkan tehlikeli, tehlikesiz atıkların depolanması için yer belirlenecektir. Tehlikeli atıklar, sahada, çevresel etkilere, dökülmeye, saçılmaya maruz kalmayacak şekilde miktar gözetilerek kısa süre depolanacaktır. Çıkan atıkların sevkiyatı konusunda işveren yetkilisinin uyarılarına uyulacaktır."İdari sözleşmenin 1.40 maddesinde; "İşin gerçekleştirilmesi sürecinde işveren tarafından yapılan konttollerde ikaz ve uyarılar dikkate alımacaktır. Aksi takdirde işveren tek taraflı sözleşmenin feshi hakkına sahiptir." İdari sözleşmenin 1.44 maddesinde;"Ekte verilen “YÜKLENİCİ SEÇ YÖNETMELİĞİ (EK-I), TOROS TARIM KİŞİSEL KORUYUCU DONANIM ÖZELLİKLERİ (EK-2), TEHLİKESİZ ATIK GERİKAZANIM HİZMETİ İDARİ VE TEKNİK SÖZLEŞMESİ (KK-3), TEHLİKELİ ATIK BERTARAF HİZMETİ İDARİ VE TEKNİK SÖZLEŞMESİ (EK-4)” bu sözleşmenin bir parçasıdır. İş bu sözleşmenin imzalanması ile yüklenici tarafindan okunup anlaşılmış olarak kabul edilecektir. İdari sözleşmenin 20.maddesinde; " Tehlikeli ve fehlikesiz atıkların kapı çıkışı yüklenici tacafından araçlara yüklenecek tehlikeli veya tehlikesiz atık malzemeler işverenin kantarında ücretsiz olarak tartılacaktır. Tartı belgesinin üzerinde İşverenin Kantar Sorumlusu Elemanı ve iş için atadığı elemanının imzası olacaktır. Tartım belgesi üzerinde belirtilen imzaların olmadığı tehlikeli veya tehlikesiz atık ranlzeme araçlarının kapı çıkışına izin verilmeyecektir. Tehlikeli atıkların bertaraf maliyeti yükleniciye aittir." düzenlemeleri yer almaktadır. Dosya kapsamında; Tehlikeli atık bertaraf hizmeti idari ve teknik sözleşmesinin yalnızca ilk sayfasının sureti mevcut olup, bu sözleşmenin tamamı taraflarca dosyaya sunulmamıştır. Taraflar arasındaki ana sözleşme ve idari sözleşme birlikte incelendiğinde, davacının davalı şirketin Mersin ilinde bulunan fabrikasındaki sülfürik asit, fosforik asit ve diamonyum fosfat ünitelerinin sökümünü ve çıkan tehlikeli ve tehlikesiz atıkların bertaraf edilmesini üstlendiği, ayrıca çıkan hurdaların da davacıya satılması konusunda tarafların anlaştıkları açıktır. Davacı atıklar dışında davalıdan satın aldığı hurdalarda doğal radyasyon seviyesinin çok üzerinde radyasyon tespit ettiklerini, bu nedenle kendilerine satılan hurdaların ayıplı olduğunu ileri sürmekte ve ayıp nedeniyle bedel iadesi talep etmekte, ayrıca ihale ilanında taahhüt edilenden daha az hurda çıkması nedeniyle, esaslı saik hatasına dayalı menfi ve müspet zararlarının tahsiline talep etmektedir. Davalı tarafça yapılan ihale ilanında, ünitelerin sökümü neticesinde çıkacak hurdaların tahmini değerlerinin yer aldığı, taraflar arasındaki sözleşmede de çıkacak hurda miktarına yönelik bir davalının bir taahhüdünün bulunmadığı anlaşılmıştır. TBK'nun 32 maddesinde düzenlenen saik hatasının esaslı hata (temel hatası sayılabilmesi) için, taraflardan birinin sözleşme yapma arzusunun oluşmasına etki eden bir hususta yanılmış olması, hataya düşülen bu hususun sözleşmenin yapılması için hataya düşen bakımından olmazsa olmaz niteliği haiz olması, iş hayatındaki dürüstlük kurallarının da hataya düşülen hususun sözleşmenin geçerliliğine etki etmesini haklı göstermesi gerekir. Somut olayda; hurdacılık sektöründe faaliyet gösteren davacının, sözleşmenin imzalanmasından önce ünitelerin bulunduğu alanı birden fazla kez ziyaret ettiğinin, söküm alanını gördüğünün ve teklifini buna göre hazırladığının gerek yer gösterme belgesi, gerekse tanık anlatımları ile sabit olduğu, basiretli davranma yükümlülüğü altındaki davacının iştigal ve uzmanlık alanı itibariyle etüt ettiği söküm alanından çıkması muhtemel hurda miktarının ilanda belirtilen tahmini miktarlara uygun olup olmadığını değerlendirebilecek imkan ve süreye sahip olduğu, şu halde davacının sözleşme yapma iradesine etki eden hurda miktarı hususunda hataya düştüğünün kabul edilemeyeceği, kaldı ki dosya kapsamına taraflarca çıkan hurda miktarının ne olduğuna dair delil de sunulmadığı, bu nedenle davacının TBK'nun 39/2 fıkrasına dayalı tazminat talebinde bulunmayacağı anlaşılmış olup, davacı yanın bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacının, ünitelerin sökümü sırasında çıkan hurdalar arasındaki metallerin büyük kısmında radyasyon seviyesinin doğal seviyeden çok yüksek olması nedeniyle bu metallerin ayıplı olduğu, davacının satın aldığı bu metalleri radyasyon seviyesi nedeniyle kullanmasının veya satmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür. Taraflar arasındaki idari sözleşmenin tehlikeli atıklara ilişkin yukarıda alıntılanan hükümleri ile ana sözleşme hükümleri bir bütün olarak nazara alındığında; davacının sözleşme ile yüklendiği işin sülfürik asit, fosforik asit ve diamonyum fosfat ünitelerinin sökümünü ve çıkan tehlikeli ve tehlikesiz atıkların bertaraf edilmesi olduğu açıktır. Davacı ile davalı arasında ayrıca söküm sonucu ortaya çıkacak hurdaların da satışına ilişkin de sözleşme yapılmıştır. Diğer ifade ile taraflar arasındaki sözleşme karma niteliktedir. Şu halde söküm esnasında ortaya çıkan ve doğal seviyeden fazla radyasyon içeren metallerin satım sözleşmesine konu hurdalar mı olduğu, yahut davacının bertaraf etmek zorunda olduğu tehlikeli atık olarak mı değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmelidir. Zira davacının iddiası kendisine satılan hurdaların ayıplı olduğu yönündedir. TBK'nun 19 maddesi uyarınca; bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Gerçek irade ile kastedilen, şu veya bu şekilde dışa yansımış iç irade olup, sözleşmenin yorumunda esas olan tarafların gerçekte ne istemiş olduğudur. Sözleşme yorumuna ilişkin olarak, öğretide subjektif ve objektif yorum şeklinde ikili bir ayrım yapılmaktadır ve subjektif yorumun, güven prensibine göre yorum yani objektif yorum karşısında öncelikli olduğu kabul edilmektedir. Subjektif yorumun amacı, sözleşme taraflarının birbirine uygun gerçek iradelerini tespit etmek olup, Objektif yorum ise, sözleşme taraflarının davranış ve açıklamalarının güven ilkesine göre yorumlanması anlamına gelmektedir. Burada güven ilkesine göre, ilgili muhatabın TMK md.2/I ışığında bütün şartları göz önünde bulundurarak ne anladığı veya anlaması gerektiği araştırılır. Sözleşme taraflarının dürüstlük ilkesine göre, somut olayın bütün hal ve şartları dikkate alınarak, dürüst ve makul sözleşme tarafı olarak o sözleşme kapsamında neyi istemiş sayılabilecekleri araştırılarak bir sonuca ulaşılmaya çalışılır. Güven prensibine göre yorum, subjektif yorum yolu ile sözleşme taraflarının birbirine uygun gerçek iradelerinin tespit edilememesi halinde devreye girer. Somut olayda taraflar arasındaki idari sözleşmede sözleşmede tehlikeli atıktan ne kastedildiği tanımlanmış değildir. Ancak taraflar arasındaki, Tehlikeli Atık Bertaraf Hizmeti İdari ve Teknik Şartnamesi'nin dosyaya mübrez davacı tarafından imzalanmış ilk sayfasında; işin amacı; tablo halinde tanımlanan tehlikeli atıkların bertaraf işlemlerinin davacı tarafından bulundukları noktadan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan Tehlikeli atık taşıma lisansına sahip araçlarla alınması ve Tehlikeli Atıkların Kontrolü Yönetmeliği ile Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğe uygun olarak Bakanlıkça yetkilendirilmiş bertaraf firmasına taşınması ve burada bertarafın sağlanması olarak tanımlanmış, tabloda belirli kodlarla belirli atıkların nitelikleri tanımlanmıştır. Doğal seviyeden fazla radyasyon içeren metallerin tabloda sınıflandırılmış atıklardan biri tanımına girip girmediği, diğer değişle bu metallerin davacının bertaraf yükümlülüğü kapsamında olup olmadığı teknik bir konu olup bilirkişi heyetince bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan tarafların sözleşmeye yansıyan iradelerinin subjektif yorumu sonucu, davalının amacının fabrikadaki ünitelerin sökümünün sağlanması, söküm sonucu çıkan tehlikeli ve tehlikesiz atıkların mevzuata uygun şekilde bertaraf edilmesi, davacının amacının ise yüklendiği bu söküm işinde ortaya çıkan tehlikeli olmayan ve kullanılabilir durumdaki hurdanın satın alınması olduğu anlaşılmaktadır. Doğal seviyeden fazla radyasyon içeren metallerin tehlikeli oldukları ve kullanılabilir olmadıkları bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Şu halde söküm esnasında ortaya ve tehlikeli atık olduğu sabit olan bu metaller satım sözleşmesinin konusunu da oluşturmayacaklardır. Dolayısı ile satım sözleşmesinin konusunu oluşturmayan bu metallerin ayıplı olduğu iddiası da ileri sürülemez. Bu metaller yönünden yapılabilecek tek değerlendirme, doğal seviyeden fazla radyasyon içeren bu atıkların bertaraf edilmesi işinin, idari sözleşme ve tehlikeli atık şartnamesine göre davacı yükümlülüğünde kabul edilip edilemeyeceğidir. Bu husus ise davacının ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde talep ettiği bedel iadesi talebinin konusunu teşkil etmemektedir. Davacının bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Öte yandan mahkemece radyasyon içeren metallerin satış sözleşmesinin konusunu teşkil ettikleri ve ayıplı oldukları, ancak ayıplı hurdanın ayıpsız hurdaya oranının tespit edilemediği, bu nedenle davanın reddedildiği yönündeki gerekçesi bu nedenle yerinde değil ise de; bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden dairemizce ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf sebebi yönünden yapılan değerlendirmede; dava reddedilmiş olmasına rağmen mahkemece davacı yararına vekalet ücretine hükmedildiği, tashih talebi hakkında da herhangi bir karar verilmediği gerekçesi ile istinaf kanun yoluna başvurulmuş ise de; ilk derece mahkemesince tashih talebinin 03/07/2020 tarihli karar ile değerlendirildiği, "HMK 304. Maddesi gereğince, Hüküm 3. fıkrasında " davalıdan alınarak davacıya verilmesi " ibaresinin " davacıdan alınarak davalıya verilmesi " şeklinde tashih kararı verildiği anlaşılmıştır. Şu halde davalının tashihe yönelik istinaf talebi konusuz kaldığından, bu konuda karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; ilk derece mahkemesi kararı sonucu itibariyle doğru olmakla birlikte, gerekçede hataya düşüldüğünden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun usulen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılarak, dairemizce esas hakkında davanın reddine yönelik yeniden hüküm kurulmasının gerektiği, davalı vekilinin tashih talebinin ilk derece mahkemesince 03/07/2020 tarihli karar ile değerlendirilerek kabul edildiği anlaşıldığından, konusuz kalan davalı vekilinin istinaf başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun usulen KABULÜ ile; İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/12/2019 tarih ve 2016/737 Esas - 2019/1153 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA ve dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; Davanın REDDİNE,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 2-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 80,70-TL karar harcının, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 170,78 TL harçtan mahsubu ile bakiye 90,08-TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından sarf edilen 100,00-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 9.200,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 7-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 8- Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 80,70-TL istinaf karar harcından davacı tarafından yatırılan 54,40-TL'nin mahsubu ile bakiye 26,30-TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 9-Davacı tarafından sarfedilen istinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 10-Bakiye gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 11-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 17/11/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.