MAHKEMESİ :... Mahkemesi
.
İHBAR OLUNAN :
DAVA : Davacı, ücret ve ileve tediye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ... Bakanlığa bağlı ait ... Numune Hastanesinde, dava dışı alt işveren Güçlü ... Ltd. Şti. işçisi olarak 01/02/2009-30/07/2010 tarihleri arasında çalıştığını, hemşire olarak görev yaptığını, 4857 sayılı ... Kanunu"nun .... maddesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işveren verilemeyeceğinin düzenlendiğini, alt işveren ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeni ile ... sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı ... Bakanlığının işçisi olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, 6772 sayılı Kanuna göre hak kazandığı ilave tediye ücretleri ile ücret alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; müvekkili idareye bağlı ... Numune Hastanesi birimlerinden Kardiyovasküler Cerrahi Merkezi ile ... Uygulama Merkezinin ameliyathaneler ve yoğun bakım hizmetleri işinin ihale kanuna uygun olarak davacının işvereni Güçlü ... şirketine ihale edildiğini, alınan işin uzmanlık gerektiren ... olması dikkate alındığında müvekkili idareye karşı açılan davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının davalıya bağlı hastanede taşeron işçisi ve hemşire olarak çalıştığı, davalı ... Bakanlığının asıl işi niteliğinde olan ... hizmetlerinin 4857 sayılı Kanun"un .... maddesine göre alt işverenlere devredilemeyeceği bu nedenle davalı ... ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davacının 6772 sayılı Kanuna göre kamu kurumlarında çalışan işçilere ödenmesi gereken ilave tediye ücretine hak kazandığı gerekçesi davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
...-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin ... aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun"un .... maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun"un .... maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin .... maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un .... maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.
Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli ... Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu"nun .... maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 36. maddesinin III. ... Hizmetleri ve Yardımcı ... Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; ... ve yardımcı ... personeli tarafından yürütülen ... hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun"un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan ... hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak nazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt ... hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve ... ..., ... Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve ... Başkanlığı"nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Somut olayda, davalı ... tarafından, ... Numune Hastanesi birimlerinden Kardiyovasküler Cerrahi Merkezi ile ... Uygulama Merkezinin ameliyathaneler ve yoğun bakım hizmetlerinin, hizmet alım sözleşmesi ile dava dışı Güçlü Labaratuar Poliklinik ve Özel ... Hizmetleri Ltd. Şti."den satın alındığı görülmektedir. Yukarıda özetlenen 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli ... Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu"nun .... maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 36. maddesinin III. ... Hizmetleri ve Yardımcı ... Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra hükümlerine göre, davalı ... ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun"un .... maddesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Davalı ... ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişki muvazaalı olmadığından davacının ... sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı ... Bakanlığının işçisi olduğunun kabul edilmesi hatalıdır.
6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun, devlet tarafından kanun ve kanunun verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruşlarda ... sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacaktır. Davacı, dava dışı alt işveren işçisi olduğundan ilave tediye ücret alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 05.02.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, davalı ... Bakanlığına bağlı ... Numune Hastanesinde hemşire olarak çalışmak üzere işe başlamıştır. Davacının yaptığı işin niteliği birden fazla belirli süreli ... akdi yapılmasını olanaklı kılmamaktadır. Zira yapılan işin devamlılığı mevcuttur. ... hizmeti olduğu için kesintiye uğratılması söz konusu olamayacağından ... akdinin belirli süreli yapılması için objektif nedenler mevcut olmadığından .... madde gereği davacının ... akdi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli ... akdidir.
4857 sayılı ... Kanunu"nun .../... maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlanmış olup, bahse konu madde kapsamına göre “bir işverenden işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile tekoloji nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan, bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar alt işveren olarak tanımlanmaktadır.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren ve alt işveren ilişkisinden çok, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olamalıdır.
Davalı idarenin ihbar olunan şirkete yardımcı ... personeli alım işini ihale ettiği, yardımcı ... personelinin ifa ettiği işler davalı ... Bakanlığına bağlı ... Numune Hastanesinin asıl işleri arasındadır.
Davacı hemşire olarak çalışmakta olup, dava dışı şirketin davacı işçi açısından belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığı, davacı ile ilgili emir ve talimatların bizzat hastane yetkilileri tarafından verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar ihale alıcısı şirket kayıt üzerinde davacının işvereni olarak görünmekteyse de, davacı 4857 sayılı Kanun"un .../... maddesi uyarınca baştan beri davalı idarenin işçisi olup, davalı ihale alıcısı şirketin işverenlik sıfatı bulunmamaktadır. Dolayısı ile davalı idare ile alt işverenlik arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu yöne değinen mahkemenin kararında bir asabetsizlik yoktur. Ne var ki; Harçlar Kanunu"nun .../j maddesi gereğince davalı ... harçtan muaf olduğundan, sorumlu tutulması hatalı olup kararın 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 438/... maddesi gereğince düzeltilerek onanması gerekir görüşündeyim.05.02.2013