Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/3811 Esas 2022/4624 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 30. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin ...... Üniversitesi'ne bağlı Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde hizmet ihalesini alan şirketlerde aralıksız olarak çalışmaktayken 02/04/2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçirildiğini, halen kadrolu işçi olarak davalıya ait hastanede çalışmakta olduğunu, davacının Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası (Türkiye Sağlık-İş) üyesi olduğunu, şirketler ile asıl işveren arasında yapılan ihale şartnamesine göre düzenlenen sözleşmede ödenecek çıplak brüt ücretin asgari ücret baz alınarak en az asgari ücretin % fazlası olarak düzenlendiğini ve davacının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçiş tarihi olan 02/04/2018’de asgari ücretin % fazlası ile kadroya geçirildiğini, taraflar arasında 02/04/2018 tarihinde belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığını ve sözleşmede % kısmında oran yazılı olduğunu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın 12/04/2018 tarihinde yayınladığı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinde altışar aylık ücret zamlarının belirlendiğini ve ikramiye düzenlemesi yapıldığını, davacının kadroya geçirilirken akdedilen belirsiz süreli iş sözleşmesinde temel ücretin asgari ücretin % fazlası olarak belirlenmiş olması nedeni ile her asgari ücrete % fazlası eklendikten sonra %4 zamların uygulanması gerektiğini ileri sürerek, davacının temel ücretinin eksik ödenmesi nedeni ile ücret ve ücrete bağlı bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının davalı nezdinde sürekli işçi kadrosuna 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesi uyarınca geçirildiğini, kamu hukuku ilke ve kurallarına göre sürekli işçi kadrosuna geçen davacının artık kamusal bir statüye girdiğini ve bu statünün öngördüğü haklardan yararlanabileceğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak Toplu İş Sözleşmesinde, davacı tarafın iddia ettiği gibi brüt asgari ücretin % fazlası üzerinden %4 oranında zam yapılmasının düzenlenmediğini, ücret bordrolarından açıkça anlaşılacağı üzere davacının 31/12/2018 tarihli ücreti korunarak üzerine %4’lük zam yapıldığını ve herhangi bir ücret indirimine gidilmediğini, davacının ücretinde hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutarın davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamlarının uygulandığını, bu uygulamanın Çalışma Genel Müdürlüğü'nün görüş yazısına uygun olduğunu, 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret zamlarının Toplu İş Sözleşmesi gereği uygulandığını ve 1 Ocak 2019 tarihindeki %4 ücret artışının da 31 Aralık 2018 tarihinde almakta olduğu ücrete tatbik edilerek belirlendiğini, ayrıca 05/04/2021 tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesine istinaden sürekli işçilere 01/11/2020 tarihinden itibaren geriye dönük hak edilen fark ödemelerinin 13/05/2021 tarihinde yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında davacı işçinin sürekli işçi kadrosuna geçtikten sonraki dönemde ücret farkı ve buna bağlı bir kısım işçilik alacaklarının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.
İlk Derece Mahkemesince; davacının davalı idareye ait işyerinde değişen alt işverenler bünyesinde çalışmakta iken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 02/04/2018 tarihinde “sürekli işçi” kadrosuna geçirildiği, kadroya geçişte davacı ile davalı idare arasında akdedilen belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacının ücretinin asgari ücretin belirli oranda fazlası olarak kararlaştırıldığı ve buna göre Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca bildirilen ve idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınması öngörülen 01/01/2018-31/10/2020 dönemi Toplu İş Sözleşmesi hükümleri ile bireysel iş sözleşmesi maddelerine göre ve devamında davalı ...... Üniversitesi Rektörlüğüne ait işyerlerine ilişkin olarak TÜHİS ile Türkiye Sağlık-İş Sendikası arasında bağıtlanan 01/10/2020-31/03/2023 dönemi Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak davacının dönemlere göre alması gereken temel ücret tutarlarının belirlendiği bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01/02/2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.
Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığı'na bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4).
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalışanlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden dolayı kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmuştur. Buna göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçisten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.
Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.
Diğer taraftan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından 98425987-045.02. esas 282980 sayılı 01/02/2019 tarihli görüş bildirildiği,..." Toplu İş Sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01/01/2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak ücretleri günlük 85,28-TL'nin altında kalan işçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmeleri gereğince 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oranında zam yapılması ..." şeklinde belirtildiği anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan bireysel iş sözleşmesinin “Ücret” başlıklı 6. maddesinde “01.04.2018 tarihinden geçerli olmak üzere işçinin aylık BRÜT ücreti “Asgari Ücret+% 8+Yol Ücreti”dir. Yemek “Ayni” verilecektir. Çalışma dönemi her ayın 15 ile bir sonraki ayın 14 arası olacaktır.” hükmü bulunmakta olup, asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanmıştır. Sözü edilen uygulama Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü’nün görüş yazısına da uygun olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01/01/2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin belli bir oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete %4 artış uygulanması isabetli değildir. Davacının ücreti 2018 yılı asgari ücretinin hizmet alım sözleşmelerinde yer alan oranına göre belirlenmiş, 2018 yılı birinci ve ikinci dönem ücret artışları Toplu İş Sözleşmesi gereği uygulanmış ve 01/01/2019 tarihindeki %4 ücret artışı da 31/12/2018 tarihinde almakta olduğu ücrete tatbik edilerek belirlenmiştir. Davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin kadroya alınması ile birlikte işverenle imzalanan iş sözleşmesinde açıkça her dönem geçerli asgari ücretin belli bir oranı seviyesinde ücret ödeneceği öngörülmediğinden ve iş sözleşmesinin 6. maddesinde öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak belirlenen tutarın kadroya geçiş ücreti olarak belirlendiği nazara alındığında, davacı işçinin kadroya geçiş aşamasında işverenle imzalanan bireysel iş sözleşmesinden kaynaklı fark işçilik alacaklarının bulunmadığı sonuca varmak gerekir.
Hal böyle olmakla birlikte; davalı ... ... işyerlerine ilişkin olarak TÜHİS ile Türkiye Sağlık-İş arasında bağıtlanan ve 01/10/2020-31/03/2023 dönemini kapsayan geçici 4. maddesinde sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin, Toplu İş Sözleşmesinin imza tarihinde taraf sendikaya üye olmaları halinde 01/11/2020 tarihinden ileriye doğru Toplu İş Sözleşmesinin tüm maddelerinden yararlanacakları öngörülmüştür. Bu itibarla sadece belirtilen Toplu İş Sözleşmesi kapsamında dava konusu alacak taleplerinin mevcut olup olmadığı irdelenerek ve davalı işveren tarafından işbu Toplu İş Sözleşmesi uyarınca 01/11/2020 tarihinden geriye dönük hak edilen fark ödemelerine ilişkin ödeme tablolarındaki ödemeler de mahsup edilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece bireysel iş sözleşmesinin ücretle ilgili maddesi hatalı yorumlanarak sonuca gidilmesi yerinde değildir.
3-7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1 maddesi uyarınca "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" olarak düzenlenmiş olup maddenin 2. fıkrasında ise "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilmiştir.
Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan iş bu dosyanın da dahil olduğu seri dosyalarda dava konusu fark işçilik alacaklarıyla ilgili arabulucuya başvurulmuş, farklı tarihleri içerir arabuluculuk son tutanakları dava dilekçesine eklenerek dava açılmıştır. Bununla birlikte bir kısım dosyalarda Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporundaki hesaplamaların, arabuluculuk son tutanak tarihinden sonraki tarihleri de içerdiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; bahsi geçen dosyalarda arabuluculuk son tutanak tarihinden dava tarihine kadar olan hesaplama dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.