BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2020/1448 Esas 2022/1475 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/1448
KARAR NO : 2022/1475

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/272
KARAR NO : 2020/205
DAVA TARİHİ : 01.03.2018
KARAR TARİHİ : 10.03.2020
DAVA : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 10.11.2022
KARARIN YAZ. TARİH : 11.11.2022

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.03.2020 tarih ve 2018/272 Esas, 2020/205 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 07.09.2020 tarih ve 2020/1167 Esas, 2020/781 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 01.03.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı taraf arasında 29.06.2017 tarihli sözleşme ile davalıya ait İzmir ili Güzelbahçe mevkiindeki arazisinin su ihtiyacını temin etmek amacı ile toplam derinliği ortalama 100-200 metre olan sözleşmede kararlaştırılan şartlarda su sondaj kuyusunun yapılması konusunda anlaşıldığını, taraflarca işin başında yapılacak olan işin bedeli olarak pompa sistemi hariç fiyatı 175 mm borulu olması halinde: 145, 00 TL + KDV 1 metre fiyatı 200 mm borulu olması halinde 155,00 TL+ KDV olacak şekilde belirlenmiş olup, müvekkilinin sözleşme uyarınca çalışmalara başladığını, müvekkilinin üzerine düşen tüm sorumluluğu yerine getirdiğini ve bunun üzerine davalı tarafa 26.07.2017 tarihinde B- 455625 no.lu KDV dahil 30 455,00 TL ve 26. 07.2017 tarihli B-455626 no.lu KDV dahil 6 088.80 TL tutarında 2 fatura kesildiğini, davalı yandan olan alacağını tahsil etmek amacı ile müvekkili tarafından sözleşme gereği tüm yükümlülüklerin yerine getirildiği ve faturalandırılan malzemelerin davalı tarafın yedinde olduğunun tespiti için İzmir 8 Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/149 D. İş dosyasıyla tespit yaptırıldığını, alınan tespit raporunda su çıkması için açılan kuyunun derinliğinin 184.00 metre olduğu, ölçüm aşamasında kuyunun tabanına kadar ulaşıldığını ve müvekkilinin su kuyusu için temin ettiği ve karşı tarafa faturalandırdığı malzemelerin depoda ihzar halde bulunduğunun tespit edildiğini, alınan tespit raporu doğrultusunda müvekkilinin üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davalı (borçlu) taraf bakiye alacağını ödememekte ısrar ettiğini, davalı tarafa defalarca sözlü hatırlatmalarda bulunulduğunu ancak davalı tarafın bakiye borcunu halen ödememesi üzerine İzmir 8 İcra Müdürlüğü'nün 2017/16100 Esas sayılı dosyası ile icra takibi açıldığını; 7 örnek ödeme emrim tebliğ alan davalının (borçlunun) itirazı ile icra takibinin durduğunu, borçlunun itirazlarının haksız olup, borçlunun kötü niyetle hareket ederek alacağın tahsilini geciktirmeyi amaçladığını, alacaklarının davalıdan olan fatura alacaklarının ödenmemesinden kaynaklandığını, yargılama sonucu davalının itirazındaki haksızlığı ortaya çıkaracağını, açıkladıkları sebeplerle; fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak. İzmir 8 İcra Müdürlüğü'nün 2017/16100 Esas numaralı icra dosyasına yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, % 20' den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; yüklenici firmanın taşınmazın kuyu için ruhsat alınan kadastro yerine sondaj yapmadığını, davacı firmanın çalışan mühendisinin, sondaj yerini değiştirdiğini, suyun kazılan yerden daha iyi çıkacağını belirttiğini, DSİ’den alınan arama belgesine göre kuyu açma yeri koordinatlarının belgede görüleceği üzere 492447 D - 4247669 K olarak belirlendiği halde, davacının tecrübelerine dayandığını belirterek ve mühendisliğin yönlendirilmesiyle, suyun burada iyi çıkacağını iddia ederek kendisinin de yanıldığını, müvekkilini de yanılttığını, 167 sayılı Yer altı Suları Hakkındaki Kanun'un 4 Maddesi "Yer altı suyu işletme sahaları içinde 8. Madde hükümlerine göre belge alınarak açılması gereken kuyuların adedi, yerleri, derinlikleri ve diğer vasıflarıyla çekilecek su miktarı DSİ tarafından tanzim ve tespit edilir" hükmüne rağmen davacı, DSİ'nin belirlediği yerde kuyu açmadığını, bu hususun sözleşmenin 1.1. Proje başlıklı maddesinde de açık olarak yazıldığını ve belirtildiğini, açıklanan nedenle davacı yüklenici firmanın kusurlu olduğunu, davacı tarafın sözleşme hükümlerine de uymadığını, sözleşmeye göre her aşamada kuyu sahibine (davalıya) bilgi verilmek ve onay alınmak suretiyle uygulama yapılacağının belirtildiğini, ayrıca sözleşmedeki "Delme işlemi süresince her yapı değişikliğinde ve her metrede kırıntı numune alınacaktır. Alınacak her numune yapılacak tahlile göre filtrenin açık ve kapalı olacağını belirleyecektir" hükmüne rağmen, davacının bunlara da uymadığını, müvekkiline her hangi bir bilgi de vermediğini, sözleşmenin 1.5. maddesinde "Yıkama ve çakıllama işlemine kuyudan tamamen berrak, temiz su gelinceye kadar devanı edilecektir" hükmünün yer aldığını, davacının sözleşmenin bu maddesindeki edimini de yerine getirmediğini, özetle imzalanan sözleşme gereği, davacı tarafın henüz işini tamamladığını, gerekli numune, analiz raporlarını, müvekkili şirkete sunmadığını, yüksek basınçlı kompresörle yapılması gereken işlemini yerine getirmediğini ve kuyudan kesintisiz ve düzenli temiz su akışını sağlayamadığını, kuyu dosyası ve ayrıntılı raporları teslim edemediğini, iş bitmediğinden kuyu derinliği ölçümünün de yapılmadığını, müvekkili şirketin, sözleşmeden doğan ve üzerine düşen tüm edimleri (servis yolu açılması gerekli, suyun temini v.s ) yerine getirdiğini, ancak karşı tarafın bu edimleri yerine getirmediğini, tespit raporunda belirlenen 6.088.00 TL’lik malzemenin depoda bulunduğunun belirtildiğini, müvekkili şirketin, bu malzemeleri davacıya teslim etmeye hazır olduklarını karşı tarafa bildirmelerine rağmen davacı tarafın bunları teslim almadığını, bu hususu tespit rapordaki itiraz dilekçelerinde de belirttiklerini, müvekkili şirketin 04.07.2017 tarihinde, davacı şirketin ...bank Yeni Gıda Çarşısı Şubesine sözleşmeye mahsuben 3.000,00 TL ödemede bulunduğunu ayrıca davacı şirkete ait ... plakalı araç ile diğer araçlarına kuyuda çalıştıkları süre içinde müvekkili şirkete ait akaryakıt istasyonundan motorin verildiğini, mahsuplaşılacağı için bedeli alınmadığını ve açık fatura düzenlendiğini, bunların bedelinin ise 4.093.73-TL olduğunu, ayrıca 17.07.2017 tarihinde davacı şirket çalışanı ... (...)'e elden 200.00-TL nakit verildiğini, davacı şirkete toplam 7.293.73 TL ödeme yaptıklarını, ayrıca davacıya ait olan ve tespit raporunda belirtilen ve davacı tarafından alınmayan 6.088.00-TL'lik malzemelerin de alacaktan düşülmesi gerektiğini, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla bu beyanlarını sunduklarını, dava konusu 26.07.2017 tarihli B 455625 ve 26.07.2017 tarihli B 455626 no.lu faturalara 8 gün yasal süresi içinde itiraz edildiğini, işin tamamlanmadığı ve davacının edimlerini yerine getirmediğinden iade edildiğini, bu hususta tutanak ve PTT gönderilerinin örneğini ekte sunduklarını, ayrıca iş bu faturaların kabul edilmediğini iade edildiğini yine 5 günlük yasal süre içinde İzmir 18. Noterliğinin 01.08.2017 tarih ve 12073 yevmiye no'lu ihtarnamesi ile davacıya bildirildiğini, yukarıda açıklanan ve yargılama sırasında ortaya çıkacak durumlar karşısında davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 10.03.2020 tarih ve 2018/272 Esas, 2020/205 Karar sayılı kararında özetle; "...Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mahkememizce jeoloji bilirkişi marifetiyle yapılan keşif, dinlenen tanık anlatımları, SHM deki D. İş dosyası ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, teknik bilirkişinin raporu da dikkate alınarak tanık beyanları da göz önüne alındığında, bilirkişi, raporunda da belirttiği üzere "sulama suyu amaçlı yapılan su sondajında, 184 metre derinliğe kadar aynı jeolojik birim içerisine gidildiği, masif olarak gözlenen fliş zonunda su üretebilecek farklı bir jeolojik formasyonun geçilmediği gerekçesi ile muhtemelen numune alınmadığı ve zaten söz konusu kuyudan da su elde edilemediği", jeoloji bilirkişinin, raporunda da belirttiği şekilde, davalı tarafın kullanımındaki ... nolu parseldeki jeolojik birim içerisinde açılan bu sondaj kuyusundan, tespit raporunda ölçüldüğü gibi 184 mt derinliğe ulaşılmasına rağmen gerekli olan yer altı suyuna ulaşılamadığı, davalı tarafın yer altı suyu arama belgesinde olup, jeolojik olarak bölgede çok geniş bir yayılıma sahip şist birimi içerisinde her iki noktanın da aynı litolojik özellikleri gösterdiği, ikinci noktada yapılacak olan su sondajından da jeolojik olarak aynı sonucun alınacağı, ayrıca her iki tarafa ait tanık ifadelerinde de farklı sondaj firması tarafından yapılan sondajdan da su çıkmadığının ifade edildiği, söz konusu problemli araziden su çıkmadığı, 184 metre derinliğine kadar davalı tarafça inildiği anlaşılmakla, tüm dosya içeriği, teknik bilirkişinin raporu, tanık anlatımları, değişik iş dosyası da birlikte değerlendirilerek, davacı tarafın kendisi zamanında tahlilleri ve jeolojik çalışmaları yapsaydı, bu durum ortaya çıkmayacağı anlaşılmakla, davanın açıklanan nedenlerle reddine..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 03.07.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Müvekkil ile davalı taraf arasında 29.06.2017 tarihli sözleşme ile davalıya ait İzmir ili Güzelbahçe mevkiindeki arazinin su ihtiyacını temin etmek amacı ile toplam derinliği 100-200 metre olan sözleşmede kararlaştırılan şartlarda su sondaj kuyusunun yapılması konusunda anlaşılmıştır. Müvekkilce, bu sözleşmeye istinaden yaptığı işin bedeli olarak davalıya 26.07.2017 tarihinde B- 455625 nolu KDV dâhil 30.455,80-TL ve 26.07.2017 tarihli B-455626 nolu KDV dahil 6.088,80-TL tutarında iki adet fatura kesilmiştir. Yerel mahkemece, alınan bilirkişi raporuna göre ‘ davacı tarafın kendisi zamanında tahlilleri ve jeolojik çalışmaları yapsaydı, bu durum ortaya çıkmayacağı anlaşıldığından’ davanın reddine karar verilmiştir. Dosyada mübrez evraklar göz önüne alındığında yerel mahkemenin kararının hatalı olduğu açıktır. Öncelikle yerel mahkemece bilirkişi raporları değerlendirilmemiştir. Yerel mahkeme gerekçeli kararında bilirkişi raporuna dayandığını belirtmişse de söz konusu rapor bir bütün halinde değerlendirildiğinde yerel mahkemenin kararına gerekçe yaptığı kesin, somut bir görüş bulunmamaktadır. Yerel mahkemenin gerekçeli kararı bile gerekçesiz olduğundan davanın hangi sebeplerle red edildiği tarafımızca anlaşılamamıştır. Bu derece kapsamlı bir dosyada yerel mahkeme kararını bir cümle ile açıklamıştır. Sayın mahkemece de bilindiği üzere ‘Gerekçeli karar hakkı’ adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biridir. Söz konusu hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi ve AİHM içtihatlarıyla korunmaktadır. Türk Anayasası’nın 141. Maddesi ‘Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.’ hükmünü, HMKnın 27. Maddesinde ise dinlenilme hakkı kapsamında ‘Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesi ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesi gerektiği’ düzenlenmiştir. Yine HMKnın 297. Maddesinin 1. Fıkrasının c bendine göre; ‘Tarafların iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler kararda gösterilmelidir.’ Hükmü ile mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması gerektiği neredeyse her yerde tekrar tekrar düzenlenmiştir. Mevzuat ve mahkeme kararları ışığında, tatmin edici olmayan bir gerekçenin yasal anlamda gerekçe olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Söz konusu somut kararın da gerekçesiz olduğu, müvekkil şirketin adil yargılanma hakkının kısıtlandığı, delillerin yanlış değerlendirildiği ortadadır. Davalıdan olan alacağını tahsil etmek amacı ile sözleşme gereği tüm yükümlülüklerimiz yerine getirildiği gibi, faturalandırılan malzemelerin davalı tarafın yedinde olduğunun tespiti için işbu dava ikame edilmeden önce İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/149 D.iş dosyası ile tespit yaptırılmıştır. Alınan tespit raporunda su çıkması için açılan kuyunun derinliğinin 184,0 mt olduğu, ölçüm şamasında kuyunun tabanına kadar ulaşıldığı ve müvekkilin su kuyusu için temin ettiği ve karşı tarafa faturalandırdığı malzemelerin depoda ihzar halde bulunduğu tespit ettirilmiştir. Yerel mahkeme tarafından yapılan yargılama aşamasında söz konusu değişik iş dosyası da göz ardı edilmiştir. Yerel mahkemece ‘ davacı tarafın kendisi zamanında tahlilleri ve jeolojik çalışmaları yapsaydı, bu durum ortaya çıkmayacağı anlaşıldığından’ davanın reddine ilişkin gerekçesinin kabulü mümkün değildir. Şu aşamada resmen arazide su çıkmamasının sorumluluğu müvekkil şirkete yüklenmeye çalışılmaktadır. Açılan kuyuda suyun çıkmaması arazide suyun olmamasından kaynaklanmakta olup müvekkilin de bu konuda herhangi bir taahhüdü ya da sorumluluğu bulunmamaktadır. Mahkemece tanık beyanlarına değinilmişse de keşif mahalinde dinlenen ve kuyunun DSİ’den arama ruhsatını çıkartan jeoloji mühendisi ... “parsel içinde koordinat noktalarının belirlendiğini, mal sahibinin gösterdiği yerde de kuyu açıldığını fakat suyun bulunamadığını, suyun çıkıp çıkmamasına yönelik bir teknolojinin bulunmadığını, su çıkaracağına yönelik kimsenin garanti veremeyeceğini ve sektröde de bu şekilde işlem yapıldığını, tüm işlemlerde davalı tarafın yanlarında olduğunu, kendi talimatları doğrultusunda çalıştıklarını” açıkça beyan etmiştir.’ Yerel mahkemece zamanında tahlil ve jeolojik çalışma yapılsaydı sonucun böyle olmayacağına karar verilmişse de konunun uzmanı Jeoloji Mühendisi beyanında ‘ suyun tam çıkıp çıkmayacağı ancak tüm borulama işlemi bittikten sonra belli olacağını, her metrede numune aldıklarını, numuneler için laboratuvar olmadığını gözle kontrol edip işleme devam ettiklerini ’ açıkça belirtmiştir. Ayrıca müvekkil şirket tarafından arama parselleri tarafından iki ayrı yerde kuyu açılmış, ikisinden de su çıkmamıştır. Yine davalı tanığı ...’nın beyanlarından da görüleceği üzere başka bir sondaj firmasına kuyu açtırılması için anlaşılmış; ilgili firmadan da olumlu sonuç alınamamıştır. Hatta ilgili firma kuyu delme işleminde dahi başarısız olmuştur. Müvekkil söz konusu sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmek için çok uğraş vermiştir. Kendi tespit ettiği yerin haricinde davalının gösterdiği yerde de kuyu çalışması yapmış fakat jeolojik alanda yeterli su bulunulamamıştır. Bu durumun da nedeni arazide suyun olmamasıdır. Bu durumun müvekkile yüklenmesi açıkça hukuka aykırıdır. Yerel mahkeme kararına dayanak gösterdiği bilirkişi raporunun ilgili kısmına bakıldığında bilirkişinin net bir görüş bildirmediği görülmektedir. Bilirkişi ilgili kısımda kendi görüşünü belirtmiş, görüşünü ispata yönelik somut, kesin herhangi bir dayanak göstermemiştir. İlgili kısım aynı şu şekildedir.’ Bunun yanında davalı arazisinde sulama suyu amaçlı yapılan su sondajında; 184 mt derinliğe kadar aynı Jeolojik birim içerisinde gidildiği, masif olarak gözlenen Flişzoununda su üretebilecek farklı bir jeolojik formasyonun geçilmediği gerekçesiyle muhtemelen numune alınmadığı, zaten söz konusu kuyudan da su elde edilemediği tarafımızdan tespit edilmiştir.’ şeklindedir. Bilirkişi bu kısımda ‘muhtemelen’ şeklinde beyanda bulunarak somut hiçbir dayanak göstermemiş, mahkemece de tüm tanık beyanları, raporun diğer kısımları göz ardı edilmiş, bilirkişinin varsayımı kararda gerekçe olarak belirtilmiştir. Sondaj kuyusunun her metresinde numune alındığı, numunenin gözle muayene edildiği bizzat projeden sorumlu mühendis tarafından yeminli beyanda belirtilmiştir. Numune alınmadığını kabul etmemekle birlikte yerel mahkemenin bilirkişinin bu beyanını da yanlış değerlendirdiğini düşünüyoruz. Bu durum yargılamanın ne kadar özensiz bir şekilde yapıldığını göstermektedir. Bilirkişi raporunda sondaj kuyusunun kuyu kazım işleminin yapılarak borulanmış ve kuyu ağzı betonu atılmış bir konumda olduğu tespit edilmiştir. Hatta söz konusu kuyu çalışmaktadır. Sadece davacının istediği araziyi sulamak adına yeterli tazyikli su bulunmamaktadır. Davalı tarafın yargılama boyunca ileri sürdüğü iddiaların geçersiz olduğu yine bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Bu tespit ile müvekkil şirketin 184 mt uzunluğunda su sondaj işini yerine getirdiği, tanık beyanları ile gerekli numunelerin incelendiği, kuyunun çalışmamasının sebebinin arazide su olmaması olduğu açıktır. Gerek tanık anlatımları gerek bilirkişi raporu ile tarafların iradeleri ile kuyuların açıldığı, DSİ koordinatlarına uygun hareket edildiği ki arsanın özelliği itibari ile bunun da bir öneminin olmadığı belirtilmiştir. Müvekkil şirketçe üzerine düşen tüm yükümlülüklerin yerine getirildiği bilirkişi raporu ile sabittir. Yerel mahkemece delillerimiz değerlendirilmemiştir. Gerek dava dilekçesinde gerek işbu dilekçemizde izahına çalıştığımız tüm bu açıklamalarımız doğrultusunda öncelikle objektiften uzak ve tamamen bilirkişinin varsayımına dayalı beyanı ile bağlı kalınarak eksik ve hatalı değerlendirmelerden ibaret red gerekçesi bile açıkça belli olmayan kararın kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç Ve İstem: Açıkladığımız nedenlerle usule, yasaya ve hukuka aykırı olan İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/272 Esas 2020/205 K.sayılı dosyasının kararının istinaf incelemesi neticesinde ‘kaldırılmasını’ ve yeniden yargılama yapılarak talebimiz doğrultusunda ‘davanın kabulüne..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen 14.07.2020 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; "...Müvekkil Şirket ile Davacı Şirket 29.06.2017 tarihli sözleşme ile Sulama Suyu amaçlı kuyu sondajı yapılması için anlaşma imzalamışlardır. Mahkemece mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi keşif sırasındaki Jeolojik değerlendirmede, "Jeolojik literatürde , İzmir Fliş zonu olarak adlandırdığımız yer altı suyu açısından oldukça zorlu bir kayaç yapısının yer aldığını görmekteyiz" tespiti yer almıştır. Ayrıca Bilirkişi "Jeolojik olarak yer altı suyu açısından buna benzer sorunlu arazilerde, suyun yerini tespit edebilmek için, sondaj öncesi mutlak suretle detaylı bir jeofizik çalışmasının yapılmasının gerekli olduğu bilinmektedir" tespitini de yapmıştır. Keşifte dinlenen Davacı tanığı ... " Jeoloji Mühendisinin kuyunun DSİ'den arama ruhsatını ben çıkarttım, davacı tarafından talebi yerine üzerine işlemleri yaptım" şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu tanık aynı zaman da davacı yanında çalışan bir jeoloji mühendisidir. Bilirkişinin, "Jeolojik olarak yer altı suyu açısından buna benzer sorunlu arazilerde, su yerini tespit edebilmek için sondaj öncesi mutlak suretle detaylı jeolojik çalışmasının yapılmasının gerekli olduğunu" belirtmesine rağmen, davacının jeoloji mühendisi böyle bir araştırma ve çalışma yapmadan sondaj işlerine başlamıştır. Ayrıca bu tanık, "borulama işlemi, delme işlemi 180 metrede bitti su çıkmadı, suyun çıkıp çıkmayacağı belli olamayacağından davalı tarafa bir uyarıda bulunmadık, çünkü her an su çıkma ihtimali vardı,... Her metrede numune aldık. Numuneyi gözle muayene ettik. Laboratuvarı yoktur" şeklindeki bu beyanı, davacı tarafından sözleşme hükümlerine uymadığını gösterir. Sözleşmede " Delme işlemi süresince her yapı değişikliğinde ve her metrede kırıntı numune alınacaktır. Alınacak her numune yapılacak tahlile göre filtrenin açık ve açık olacağını belirleyecektir" hükmüne rağmen tanığında belirttiği gibi, gözle muayene ile delme işlemine devam edilmiş ve sırf müvekkilden fazla bedel almak için susuz kuyuya borulama işlemi yapılmıştır. Alınan numuneler daha bilimsel (Laboratuvarda ) olarak incelense idi böyle sorunlu arazilerde, farklı bir jeolojik formasyonun geçilmediği ve suyun çıkmayacağı anlaşılır ve fazla ileriye gidilmeden ve masraf yapılmadan işleme son verilirdi. Bilirkişi, raporunda "Sulama suyu amaçlı yapılan su sondajında 184 metre derinliğe kadar aynı jeolojik birim içerisinde gidildiği masif olarak gözlenen fliş zonunda su üretebilecek farklı bir jeolojik formasyonun geçilmediği gerekçesi ile muhtemelen numune alınmadığı, zaten söz konusu kuyudan da su elde edilemediği tespit edilmiştir" beyanı da bizim yukarıda açıkladığımız haklılığımızı onaylamıştır. Davacı müvekkilimin kuyu çalışmalarında bulunduğunu iddia etmektedir. Müvekkilimiz, kuyu çalışmalarında arada sırada, orada bulunsa bile, bilirkişinin teknik olarak açıkladığı konuları bilebilecek durumda değildir. Davacı taraf, sözleşme hükümlerine uysa, tahlilleri ve jeolojik çalışmasını yapmış olsa idi müvekkilime bu kadar fazla masraf yaptırmazdı. Davacının bu davranışı kötü niyetli olduğunu göstermektedir. Davacı tarafın itirazları ve istinaf başvuruları haksız ve yersizdir.
Sonuç Ve İstem: Yukarıda açıklanan ve resen nazara alınacak hususlar dikkate alınarak yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunması nedeniyle İstinaf Başvurusunun Usul ve Esas yönünden reddine, yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine..." karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Davacı yüklenici şirket kuyu açan bir şirkettir. Davalı şirket ise tarla sahibi kuyu açtırmak isteyen işverendir. Taraflar kuyu açma sözleşmesi yapmışlar, davacı edimini ifa ettiğinden bahisle ödemenin yapılmadığını iddia ederek icra takibine başvurmuş, takibe davalı şirket tarafından itirazı üzerine takip durmuş, bu sefer yüklenici itirazın iptalini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi yüklenicinin üzerine düşen jeolojik araştırmaları yapmadan kuyu açtığı, bu nedenle haksız olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş, bu kez davacı yüklenici şirket
1-Bilirkişinin raporunun somut olmadığını, ret gerekçesi yapılamayacağını,
2-Sözleşmede kuyunun m2 olarak anlaşma yapıldığını, 184 m2 derinliğe inildiğini, kazı yapıldığını, suyun çıktığını, ancak yeterli tazyik olmaması nedeniyle ödeme yapmaktan kaçındığını,
3-Dünyanın hiçbir yerinde kuyu açma işinde su çıkma garantisinin olmadığını, sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerini, parayı hak ettiklerini,
4-Davalı şirketin başka firmaya da aynı bölgede kuyu işi yaptırdıklarını ve aynı sonucu aldıklarını, halbuki kendilerinin suyu bulduğunu ancak yeterli tazyik bulunmadığını belirterek kararı istinaf etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali talebinden ibarettir.
Davaya konu sözleşme ile taraflar m2 birim fiyatı üzerinden kuyunun açılması için anlaştıkları 184 m2 kuyu kazıldığı, su bulunduğu ancak yeterli tazyikin olmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Mahkemenin gerekçesine esas yaptığı bilirkişi raporunun sonuç kısmında davacı yüklenici kuyu açan şirketin 184 m2 kuyu açma işini ifa ettiği, böylece genel toplam işlemin 45.890,20 TL tuttuğunu hesapladığı, açıklama kısmında ise o bölgede jeolojik olarak aynı sonuç alınacağı, bu türlü sorunlu arazilerde sondaj öncesi mutlak surette detaylı bir jeofizik çalışmasının gerekli olduğu yönünde açıklamada bulunduğu, mahkemece de bu açıklama gerekçe yapılarak yeterli jeolojik çalışma yapılmadan kuyu açma işine giriştiğinden bahisle yükleniciyi sorumlu tutarak davanın reddine karar verilmiş ise de, taraflar arasında yapılan kuyu açma sözleşmesine göre sondaj kuyusunun ekteki projeye uygun olarak yürütüleceği, ancak jeolojik şartlar proje değişikliği gerekiyorsa, kuyu sahibine bilgi verilmek ve onayı alınmak suretiyle yapılacağının belirtildiği, başkaca da sondaj öncesi detaylı jeolojik bir çalışmanın yüklenici kuyu açma firmasına yüklenildiğine dair açıkça bir hüküm olmadığı, sözleşme geçerli olduğuna göre, sözleşme hükümleri tarafları bağlayacağı, bu sözleşmeye göre de, davacı yüklenici şirketin kuyu açma edimini yerine getirdiği, davalı iş sahibinin ise ödeme edimini yerine getirmediği, bu nedenle davacı şirketin alacaklı olduğundan, takipte haklı olduğu, m2 miktar da belli olduğundan, alacak da likit olduğundan, davanın ret değil, talep gibi kabulüne karar verilerek itirazın iptaline %20 icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken sözleşmeye ve bilirkişi raporuna aykırı olarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan, davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmıştır.
HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde,"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..."duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile,
2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.03.2020 tarih ve 2018/272 Esas, 2020/205 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/(1)-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın KABULÜ ile,
4-Davalının İzmir 8. İcra Dairesi'nin 2017/16100 Esas sayılı icra takip dosyasına itirazın iptali ile anılan takibin devamına, takibe konu asıl alacak olan 33.544,60 TL üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Alınması gerekli 2.361,28 TL harçtan, peşin alınan 411,53 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 1.944,75 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, (mükerrer harç tahsilinin önlenmesi için ilk derece mahkemesi tarafından harç tahsil müzekkeresi yazılmış ise işlemsiz iadesinin istenmesine, harç tahsil edilmiş ise yatırana iadesine),
6-Davacı tarafından yatırılan 411,53 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 2.740,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdirdiğinden hüküm tarihindeki A.A.Ü.T. gereğince takdir edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
10-Davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının talebi halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
11-Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile, 16,50 TL elektronik tebligat gideri olmak üzere toplam 165,10 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
12-HMK'nın 333/(1). maddesi gereğince artan gider avansının davacıya, artan delil avansının davalıya geri verilmesine,
13-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı kanunun 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 10.11.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.