MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine vekili ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Yönetimi, ... mahallesinde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, 101 ada 1 parsel sayılı orman niteliğindeki taşınmazın sınırlandırılıp Hazine adına tesbit tutanağı düzenlenerek 30 günlük kısmî ilâna çıkartıldığını, bu orman parseline bitişik ve ekli inceleme tutanağında OS noktaları gösterilen taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek, taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmış, davaya konu yerler hakkında 110 ada 1 ve 47, 111 ada 1, 2, 3, 4, 6, 7, 11 ve 114 parsel sayısı verilip, kadastro mahkemesinde davalı olduklarından söz edilerek malik haneleri açık bırakılmak suretiyle tutulan tutanak asılları kadastro mahkemesine gönderilmiştir.
Davacı ... Yönetimince 28.01.2009 günlü dilekçeler ile kadastro mahkemesinde davalı olduklarından söz edilerek malik haneleri açık bırakılan 110 ada 1, 111 ada 1, 2, 3, 4, 6, 7, 11 ve 114 parsel sayılı taşınmazlar hakkında, zilyet olduğu belirlenen gerçek kişilere husumet yöneltilerek ayrı ayrı dava açılmıştır.
Mahkemece, tüm davalar birleştirildikten sonra davanın kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazlardan 101 ada 1, 111 ada 1, 110 ada 1 ve 47 parsel sayılı taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tesciline, 111 ada 2 ve 11 sayılı parselin ..., 111 ada 3 ve 6 sayılı parselin ..., 111 ada 4 ve 7 sayılı parselin ..., 111 ada 114 sayılı parselin ...adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından (111 ada 2, 3, 4, 6, 7, 11 ve 114 sayılı parsellere yönelik) ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle 20. Hukuk Dairesinin 25/02/2013 gün ve 2012/11816 E. - 2013/1688 K. sayılı kararıyla hüküm düzeltilerek onanmıştır.
Hükmüne uyulan düzeltirilerek onama kararında; "Uzman orman bilirkişi kurulu tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada temyize konu, çekişmeli 111 ada 2, 3, 4, 6, 7, 11 ve 114 parsel sayılı taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; dava konusu olmayan 101 ada 1 sayılı parsel hakkında taraflar arasında kesin hüküm oluşturacak şekilde karar verilmesi ve 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanun eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tesbit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine
hükmolunmaz." şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır." şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davalılar aleyhine vekâlet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmolunamayacağından, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu nedenle; hükmün 1 bendinin 7. paragrafında yazılı "... ili, Merkez ... Köyü 101/1 sayılı parselin tesbit gibi, orman vasfıyla Hazine adına tesciline" cümlesinin hükümden çıkartılmasına ve bunun yerine "... ili, Merkez ... köyü 101/1 sayılı parselin dava konusu olmadığı anlaşıldığından olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne, tutanakların devri halinde tapu müdürlüğüne iadesine" cümlesinin eklenmesine, yine hükmün 3 ve 4 numaralı bendlerinin hükümden çıkartılmasına ve bunun yerine 3 numaralı bent olarak ""3- 6099 sayılı Kanunla 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A maddesi gereğince davacı ... Yönetiminin yaptığı tüm yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına ve Orman Yönetimi yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına"" cümlelerinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla 1086 sayılı HUMK"nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle onanmasına" karar verilmiştir.
Düzeltilerek onama kararının verilmesinden sonra, davalı ... vekili 25/01/2016 tarihli dilekçesiyle müvekkiline "... Köyü/..." adresinde yapılan tüm tebligatların geçersiz olduğu iddiasıyla 110 ada 47 parsel yönünden hükmü temyiz etmiş, mahkemece hükmün kesinleşme şerhi iptal edilerek dosya Daireye gönderilmiş, 20 Hukuk Dairesinin 25.10.2016 gün ve 2016/3721 E. - 2016/9515 K. sayılı kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulüne, çekişmeli 110 ada 47 sayılı parselin orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmişse de; davalı ..."a usûlüne uygun tebligat yapılmadan ve savunma hakkı kullandırılmadan hüküm kurulduğu belirtildikten sonra Tebligat Kanununu 32. maddesi uyarınca öğrenme tarihinin tebliğ tarihi olarak kabul edilerek, davalıya dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilip, taraf teşkilinin sağlanması, delil ve belgeleri istenip, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği, bozma nedenine göre diğer yönlerin incelenmesine yer olmadığı’ hususlarına değinilerek hükmün 110 ada 47 sayılı parsel yönünden bozulmasına karar verildiği belirtilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda dava konusu 110 ada 47 sayılı parsele yönelik davanın kabulü ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine vekili ve ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik hükümlerine göre yapılmış, çekişmeli taşınmazlar orman sınırı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece dava konusu 110 ada 47 sayılı parsel yönünden davanın kabulü ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş ise de bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş, varılan sonuç da dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Şöyle ki; mahkemece bozmadan önce yapılan keşif ve bilirkişi raporu esas alınmakla davalı ...’a keşifte hazır bulunma ve delillerini sunma imkanı tanınmamıştır. Ayrıca, orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendikten sonra mahkemece komşu parsellerin nitelikleri ile dava konusu taşınmaza ait hava fotoğrafı ve memleket haritalarının yorumlanması suretiyle bilirkişi raporundaki tespitten farklı bir değerlendirme ile dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266/1. maddesine göre, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye
başvurulamaz.” Özel uzmanlık gerektiren bir konuda hâkim, bilirkişi raporuna aykırı düşecek şekilde kendi görüşüyle karar veremez.
Bu nedenle, mahkemece en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir fen ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E. K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.
Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bir orman, bir fen ve bir ziraat bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenerek dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü taşınmazın niteliği, varsa üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı; yine imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; çekişmeli taşınmaza ilişkin
imar çalışması yapılıp yapılmadığı, taşınmazın imar alanında kalıp kalmadığı araştırılmalı; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesine göre tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40; kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir hükmü gereğince davacının belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtığı bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli şayet yasal sınırların geçildiği anlaşılırsa dava konusu taşınmazlar yönünden davacıya tercih hakkı tanınmalı tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine vekili ve ...’ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 09/06/2020 günü oy birliğiyle karar verildi.