MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ


Taraflar arasında birleştirilerek görülen menfi tespit-adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiş, duruşmalı olarak incelenmesi asıl ve birleşen dava davacısı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 12/03/2019 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden asıl ve birleşen dava davacısı vekili Av.... ile asıl ve birleşen dava davalısı vekili Av....geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00"e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile 12.8.1993 tarihinde, malikleri bulundukları taşınmazlar üzerinde kat karşılığı inşaat yapmak üzere ortaklık sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeye göre giderlere her bir ortağın, %50 oranında katılacağının kabul edildiği gibi, sözleşme tarihinden bir yıl önce davalıdan senet karşılığı ödünç olarak almış olduğu 70.000 Mark paranın, davalının sermaye payı olarak ortaklık tarafından kullanılacağının, buna karşılık vade tarihi boş olan senedin de makbuz karşılığında kendisine iade edileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin 1. maddesinde belirtilen kendi taşınmazı üzerine inşaat yapıp, davalıya isabet eden dairelerin tapularını da davalı adına tescil ettirdiğini, ne var ki davalının, ortaklık sözleşmesi gereğince kendisine iade edilmesi kararlaştırılan senedin vade tarihini doldurarak ... 24. İcra Müdürlüğünün 1996/3185 E. sayılı dosyası üzerinden takip başlattığını, oysa ki aldığı borç paranın, davalının hissesi olarak ortaklığa konulmuş olması ve inşaatların yapımı aşamasında kullanılması nedeniyle senedin bedelsiz kaldığını ileri sürerek, borçlu olmadığının tespitine, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiş, bu dosya ile birleştirilen ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/22 E. sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu davada ise, davalı ile aralarındaki ortaklık sözleşmesi gereğince davalının üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini belirterek, ortaklığın feshine, davalı adına kayıtlı bulunan Keçiören 31756 ada 1 ve 2 parselde kayıtlı taşınmazların 1/2 hissesinin kendi adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde ise, taşınmaz üzerinde inşa edilmiş olan binanın, ortaklık hissesi olarak davalı adına kaydedilen 4, 6 ve 7 no’lu bağımsız bölümlerinin tapu kayıtlarının iptali ile kendi adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının, kendisinden senet karşılığı borç para aldığını, ayrıca ortaklık sözleşmesi gereğince ikamet etmekte olduğu Almanya’dan bankalar aracılığıyla davacıya toplam 234.000 Mark gönderdiğini, ne var ki davacının edimlerini yerine getirmediğini, ortaklığa sermaye payı olarak koymayı taahhüt ettiği taşınmazın tamamının davacı adına kayıtlı olmadığının da anlaşıldığını, bu nedenle kat karşılığı yapılan binadan, söz konusu arsada hissesi bulunan üçüncü kişiye de zorunlu olarak daire verildiğini, %50 ortaklık payı olmasına rağmen yapılan 8 daireli binadan, kendisine sadece üç dairenin tapusunun verildiğini, ayrıca senet nedeniyle de alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddini, %40 inkar tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, hükme esas alınan 29.4.2005 tarihli bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle, davacının ortaklık sözleşmesi gereğince davalıdan 4.565.604.135 TL alacaklı olduğu gerekçesi ile asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Hükmün taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi"nin 21.12.2009 tarihli ve 2009/3634 Esas-2009/15074 Karar sayılı ilamı ile "...... bilirkişi raporundaki hesap ve yöntemler, gerek taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesi hükümlerine, gerekse Borçlar Kanununun adi ortaklığa ilişkin hüküm ve düzenlemelerine aykırı olup, anılan rapora göre adi ortaklığın tasfiyesine karar verilemez.
O halde açıklanan tüm bu nedenlerle, adi ortaklığın tasfiyesi için mahkemece, öncelikle kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve bu defterlerin dayanağı olan belge ve faturaların ibrazı sağlanmalı, dava dışı arsa sahipleri ile yapılan sözleşme hükümlerine göre yükleniciye bırakılan daire ve bağımsız bölümlerde ortakların eşit pay sahibi oldukları benimsenmeli, ortaklığa ait olan söz konusu bu bağımsız bölüm ve dairelerden, davacı ortak tarafından üçüncü kişilere satılan daire ve bağımsız bölümlerin, satış tarihleri itibariyle rayiç değerleri belirlenmeli, belirlenecek bu değerler ortaklığın aktifinde dikkate alınmalı, yönetici ortak olan davacıdan yapılan tüm iş ve harcamalara ve üçüncü kişilere yapılan bağımsız bölüm satışlarına ilişkin satış bedelleri ile, gerekli görülecek diğer hususlar konusunda hesap listesi istenilmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağı kabul edilmeli, hesap listesinin verilmesi halinde ise, hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği yine taraflardan sorulmalı, taraflar tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmeli, taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde ise, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, verilen hesap listesinin, defter ve belgeler ile inşaata yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetimi sağlanmalı, tasfiyeye esas değerin, karar tarihine en yakın tarih olacağı gözden uzak tutulmamalı, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, tasfiye bu şekilde gerçekleştirilmelidir. Açıklanan hususlar dikkate alınmadan yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporu doğrultusunda; asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile taraflar arasında kurulan 12.08.1993 tarihli adi ortaklığın feshine, fesih edilen adi ortaklık sebebiyle davacının davalıya 36.296,00 TL borçlu olduğunun tespitiyle ortaklığın bu şekilde tasfiyesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, tasfiye memuru olarak ..."nın tayinine, aylık 250,00 TL tasfiye ücretinin tasfiye bütçesinden karşılanmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-) Taraflar arasında 12.8.1993 tarihli “Ortaklık Sözleşmesi” ile kat karşılığı inşaat yapımı konusunda, eşit sermayeli bir adi ortaklık kurulduğu, davacı ...’ın, tapuda adına kayıtlı olan Yenimahalle 8 parsel sayılı taşınmazı, davalı ...’nın ise adına kayıtlı Keçiören 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazları, ortaklık payı olarak ortaklığa koyacakları, davacının, 8 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapacağı kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine düşen dairelerin yarısını davalıya vereceği, davacının, davalıya ait arsa üzerine herhangi bir nedenle inşaat yapamaması halinde ise davalının, bu arsa nedeniyle müteahhitler tarafından inşaat yapılması halinde kendisine düşen dairelerin yarısını davacıya vereceği, davalının, davacıya vermiş olduğu 70.000 Markın, ortaklık hissesi olarak davacı tarafından kullanılacağı, inşaatlar için yapılacak tüm giderlerin taraflarca ortak olarak karşılanacağı, davacının inşaatların yapımı konusunda tek başına yetkili olup, gerektiğinde ortaklığa ait daireleri de satabileceği, yine üçüncü şahısların hisselerine düşecek kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre verilecek daireler konusunda da tek başına yetkili olacağı anlaşılmaktadır. Davacı asıl davada, ortaklık sözleşmesindeki açık kararlaştırma nedeniyle bedelsiz kalan senedin doldurularak davalı tarafından takip başlatılması nedeniyle borçlu olmadığının tespitini, birleştirilen davada ise, ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporunda; 1996 yılı için bina toplam maliyetinden , %10 müteahhitlik karı düşülerek bina için yapılan harcama tutarı belirlenmiş, davacı arsa maliki olduğu için bina maliyetinin %50"si davacının sermaye payı olarak kabul edilmiş, davalının, davacıya ortaklık sözleşmesinden önce verdiği ve senede bağlanmış olan 70.000 DM, davalının, davacı adına bankalar aracılığıyla Almanya"dan yapmış olduğu havalelerin toplam tutarı 55.750 DM toplamının 1996 yılı itibariyle TL karşılığı ve davalıya ait olan davacı tarafından kendisine verilen vekaletname ile 01.04.1994 tarihinde satılan taşınmazın 1996 yılındaki değeri toplamları davalının sermaye payı olarak kabul edilmiş, binanın üzerinde yer aldığı arsanın hissedarına kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince verilen dairenin 1996 tarihindeki değeri davacının sermaye payından düşülmüş, adi ortaklığa kalan 7 dairenin rapor tarihi itibari ile güncel değeri belirlenmiş, bu bedelden davacı ve davalıya ait sermaye payları düşülerek kalan değerin 1/2 paylaştırılması sonucunda davalının davacıdan alacaklı olduğu belirlenmiştir.
Kural olarak, bozma kararına uyulmakla; orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda mahkeme için zorunluluk doğar. Öte yandan, bozma kararı dışında kalan yönler ise kesinleşir.
Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).
Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay"ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.
Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş ise de, bozma ilamı doğrultusunda tasfiye işlemi gerçekleştirilmemiştir. Bu durumda, mahkemece; yargılama sırasında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilânço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunmadığından ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, bozma ilamında ve yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmekte iken bina maliyetinin hesaplamalarda dikkate alınmadığı, davacı tarafından dava dışı üçüncü şahıslara satılan bağımsız bölümlerin satış tarihleri itibari ile değerinin dikkate alınmadığı, tasfiyeye esas değerlerin belirlenmesinde karara en yakın tarihlerin dikkate alınmadığı, dava dışı üçüncü şahsa yapılan binadan verilen bağımsız bölümün değerinin davacının sermayesinden düşüldüğü, davacıya ait arsa payının davacı sermayesine eklenirken belirlenen değerin hesaplama şeklinin uygun olmadığı, başka bir anlatımla bozma ilamına ve yukarıda 1.maddede belirtilen sıra ve yönteme uygun olmayana rapor doğrultusunda hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- ) Davacı asıl davada; ortaklık sözleşmesindeki açık kararlaştırma nedeniyle bedelsiz kalan senedin doldurularak davalı tarafından takip başlatılması nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmiş, mahkemece hükme esas alınan raporda bu bedel davalının sermaye payı olarak belirlenmiş olmasına karşın, mahkemece, davalının davacıdan 36.296 TL alacaklı olduğu ayrıca davacının 7.592,00 TL tutarındaki eksik koyduğu sermayeden dolayı borcu bulunduğundan bahisle asıl davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
3-) Bundan ayrı olarak, yukarıda 1. maddede belirtilen sıra ve yöntem doğrultusunda, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297 inci maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Adi ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesinin ayrı ayrı hukuki işlemler olduğu, tarafların sona eren ortaklığın tasfiyesi hususunda anlaşamadıkları gözetilerek, ortaklığın sona ermesinin yasal sonucu olan tasfiyenin de mahkemece yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek bizzat yaptırılması ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, değinilen bu yönler dikkate alınmadan mahkemece tasfiye memuru tayinine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
4-)Bozma nedenine göre taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Hükmün HUMK"nun 428 inci maddesi gereğince; yukarıda birinci ve üçüncü bendde açıklanan nedenlerle taraflar yararına, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacı taraf yararına BOZULMASINA, dördüncü bentte açıklanan nedenle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 2.037 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin yek diğerinden alınıp yek diğerine verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.