MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı şirket vekili Av. ... ile davacı şirket yetkilisi ... ve vekili Av. ..."in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, ... Hotel inşaat yapımı esnasında tarafların yapı denetim hususunda anlaşmaya vardıklarını, 61.986 m²"lik inşaat alanının 3 ayrı bölüme ayrılarak her bölüme ilişkin taraflar arasında 3 ayrı sözleşme aktedildiğini, belediyeye karşı sözleşmeden kaynaklı tüm sorumlulukların müvekkil firma tarafından yerine getirilerek 03.10.2007 tarihinde inşaat ruhsatının alındığını, 256967 ve 256970 numaralı yapılara ilişkin inşaatın kalan % 10"nuna isabet eden bakiye ile 266544 numaralı yapıya ilişkin hakediş bedellerinin ödenmemesi sebebiyle davalı şirket aleyhine başlattıkları icra takibinin haksız itiraz üzerine durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, öncelikle yetki itirazında bulunarak, taraflar arasında 3 değil 2 adet sözleşme bulunduğunu, davacı tarafın belediyeye hitaben yazdığı 21.05.2008 tarihli yazısı ile hakediş talebinden vazgeçtiğini, davacı şirketin yükümlendiği tüm işlerin bedelinin 505.000,00 TL ile sabitlendiğini, hizmetin sonuna kadar bu bedel dışında fark bedel ödenmeyeceğini 20.08.2007 tarihli taahhütname ile kabul ve beyan ettiğini, yapı ruhsatının halen alınmadığını, belediye ile ihtilaf olduğunu, dolayısıyla da sözleşmenin sona ermediğini, 49.996,98 TL dışında müvekkilinin başkaca borcu bulunmadığını, takibin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında imzalanan 18.08.2007 tarihli 256967 numaralı ve 259970 numaralı sözleşmelerin ihtilafsız olup, 23.10.2007 tarihli 266544 numaralı 3. sözleşmenin ise davalı tarafça varlığının inkâr edildiği, ... Belediyesine hitaben davacı tarafça yazılan yazı ile 266544 numaralı sözleşme uyarınca 7860 m²"lik alandaki inşat için 1. hakediş taleplerinden vazgeçtiklerinin bildirildiği, davacı tarafın ilk 2 sözleşmeden dolayı inşaatın kalan % 10"nuna isabet eden bakiye hakediş bedelleri ile 23.10.2007 tarihli 266544 numaralı sözleşme nedeniyle hakediş bedellerini işbu davada dava konusu ettiği, davalı taraf her ne kadar 20.08.2007 tarihli protokol ve aynı tarihli taahhütname uyarınca işin bedelinin toplam 505.000,00 TL götürü ücret üzerinden sabitlendiğini savunmuşsa da, taraflar arasında 3. sözleşmenin yapılması ve taahhütname ve protokolde 18.08.2007 tarihli sözleşmeye atıfta bulunulması ve ayrı ayrı (256967-256970 numaralı) atıfta bulunulmaması sebebiyle işin, her iki sözleşme için bedelinin götürü olarak 505.000,00 TL üzerinden sabitlendiği yönündeki savunmaya itibar edilmediği, taraflar arasındaki 3 ayrı yapı denetim hizmet sözleşmesinden dolayı davacı yanın takip tarihi itibariyle yapı denetim hizmet sözleşmesinden dolayı davacı yanın takip tarihi itibariyle yapı denetim ücreti almaya hak kazandığı, davalı tarafça yapılan toplam 455.003,02 TL"lik ödemenin toplam hesaplanan 662.675,15 TL alacaktan mahsubu ile davacının bakiye 207.672,13 TL tutarında davalıdan takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu, davalı tarafın usulünce takipten önce temerrüde düşürülmediği ayrıca alacağın yargılamayı gerektirdiği, likit olmadığı, davacının takibin de kötüniyetli oluşunun da ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile icra inkâr tazminatı ve kötüniyet tazminatının reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında 20.08.2007 tarihli protokol düzenlenmiş ve yapılacak işin götürü usulü 505.000,00 TL"ye yapılacağı belirtilmiştir. Yapı denetim sözleşmelerinin kamu düzenini ilgilendiren yönüde nazara alınarak hizmet bedellerinin de kanunla sınırlandığı ve bedel hususunun 4708 sayılı Kanunu"nun 5. maddesinde çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda yazılı protokol tarafların kabulünde olduğuna göre bu protokolle ilgili Kanun"un 5. maddesi sınırlaması kapsamında yapılan ilk iki sözleşmenin bedeli nazara alınarak geçerli olup olmayacağının tartışılması ve geçerli olması halinde bu protokolde belirtilen miktar dahilinde uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; mahkemece bilirkişilerden protokoldeki miktar yönünden geçerliliği konusunda ek rapor alınarak oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, protokol yokmuşçasına ilk iki sözleşmenin hizmet bedeli belirlenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
3- 266544 no"lu sözleşmedeki imzanın inkâr edilmemiş olması ve belediye yazı cevaplarına göre bu inşaatın yapı denetiminin de davacı tarafından yapılmış olması nazara alınarak bu sözleşmeye değer verilmesi gerekir. Ancak davacının kabulünde olan 21.05.2008 tarihli vazgeçme dikkate alınarak son sözleşmedeki bedelin talep edilip edilemeyeceği hususu gözetilerek karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır.
4-Alacak hesaplanabilir (likit) olduğundan icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken, reddi de doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.