Davacı ... birleşen dava davacısı ... Deri Özel Güvenlik İnş. Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile asıl ve birleşen dosya davalısı ... aralarındaki birleştirilerek görülen alacak - itirazın iptali davasına dair ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 30/06/2016 tarihli ve 2011/272 E - 2016/786 K sayılı hükmün onanması hakkında dairece verilen 26/12/2018 tarihli ve 2018/2191 E - 2018/13372 K sayılı ilama karşı taraflarca kararın düzeltilmesi istenilmiştir.
Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ile dava dışı..."ndan muhasebe bürosunu devir aldıklarını, bedelini birlikte ödeyerek 15.11.2007 tarihli ortaklık sözleşmesi yaptıklarını, bilahare ortaklık sözleşmesini feshettiklerini ileri sürerek, ortaklık döneminin gerçek gelirinin belirlenerek hakediş tarihinden yasal faizi ile ödetilmesini istemiştir.
Davalı, davacı ile ortak muhasebe bürosu açmak üzere protokol imzalandığını, ancak bu protokolün fiilen gerçekleşmediğini, bu nedenle karşılıklı olarak sözleşmeyi feshettiklerini, davacının ödediği hiç bir bedelin bulunmadığını, onun tarafından takip edilen bir defterin de kendisine bırakılmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, taraflar arasındaki ortaklığın kurulduğu gün hiç faaliyet göstermeden ortak iradeleriyle aynı gün sona erdirildiği, bu ortaklık nedeni ile davalının herhangi bir kazancının söz konusu olmadığı, davacının hissesinin verilmediği gibi bir durumdan da söz edilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesin"nin 16.06.2011 tarih ve 2010/18511 Esas-2011/9629 Karar sayılı ilamı ile ".... taraflar arasında mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin olduğunun kabulü gerekir. Davacı, ortaklığın feshi nedeni ile ortaklığa ait gelirin paylaştırılmasını eldeki dava ile talep ettiğine göre, bu talebi ortaklığın feshinin yanında tasfiye istemini de kapsamaktadır.
Adi ortaklığın ise ne şekilde sona ereceği B.K.nun 535. maddesinde, tasfiyenin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı da 538 ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. B.K.nun 535/7. madde ve bendi gereğince mahkemece adi ortaklığın feshine karar verildiğinde ortaklığın mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği karar yerinde gösterilmelidir. Tasfiyenin B.K.nun 538. ve devamı maddeleri gereğince yapılması için mahkemece öncelikle tarafların
tasfiye hususunda anlaşıp anlaşamadıkları tesbit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar mevcut mal ve demirbaşların bölüşülmesinde ya da mal varlığının bir meblağ karşılığında diğerine bırakılmasında anlaşamadıkları takdirde mahkemece tayin oluşacak bir görevli marifetiyle bu malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve herbirinin şirketten olan alacağı düşüldükten sonra geriye bir şey kalır ise bu meblağın, var ise zararın payları oranında paylaştırılmasına karar verilmelidir.
Mahkemece yukarda açıklanan hususlar göz önüne alınarak, özellikle davacı tarafından ibraz edilen senetler ile davalıya keşide edildiği bildirilen çekin ortaklığa harcanıp harcanmadığı araştırılarak , sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir." gerekçesi ile bozulmuştur.
Bozma ilamından sonra; iş bu dava ile birleştirilen ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/59 E. Sayılı dosyasında davacı şirket; 31/10/2007 tarihinde davalıya borç olarak kullandıktan sonra üzerinde yazan miktarı geri vermek üzere 25.000,00 TL değerinde Akbank"a ait olan çek yaprağını verdiğini, davalı borçlunun verilen bu çeki ciro ederek..."e verdiğini,..."in de bu parayı Akbank"tan aldığını, ancak davalının uzun süre geçmesine, bütün ikaz ve uyarılara rağmen kendisine borç olarak verilen 25.000,00 TL"yi ödemediğini, hakkında ... 3. İcra Müdürlüğünün 2009/5974 E. Sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40"dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kabulü ile 6.750,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hükmün taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 26.12.2018 tarihli ve 2018/2191 Esas- 2018/13372 Karar sayılı ilamı ile mahkeme kararı onanmıştır.
Onama ilamına karşı tarafca karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1- Kural olarak, bozma kararına uyulmakla; orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda mahkeme için zorunluluk doğar. Öte yandan, bozma kararı dışında kalan yönler ise kesinleşir.
Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).
Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay"ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; 10.10.2007-20.02.2008 dönemi ortaklık dönemi olarak alınarak, ortaklık sözleşmesi ekindeki mükellef listesindeki mükelleflere ait defterlerin davalı tarafından tutulduğu, ortaklık adına tutulmadığı, ortaklık sözleşmesi ekindeki mükelleflerin ortaklığa ait olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış, bu şekilde brüt gelirler bulunarak giderler düşülmüş, vergi ödemesi düşüldükten sonra kalan tutar ortaklık net geliri olarak bulunmuş, bu bedel dikkate alınarak davacının alacağının 17.716,92 TL olacağı mütalaa edilmiştir.
Ne var ki, bu şekildeki bir tasfiyenin, bozma ilamında belirtilen şekilde bir tasfiye şekli olduğundan bahsedilemez.
Davacı ile davalı arasında imzalanan 15.11.2007 tarihli ortaklık sözleşmesinde, dava dışı..."nun davalı ..."ya 10.10.2007 tarihinde devretmiş olduğu muhasebe bürosunda bulunan liste ile belirtilen defterlerin ortak olarak tutulacağı, bu işten elde edilecek kazancın yarı yarıya paylaşılacağı, büroda bulunan tüm demirbaş, bilgisayar ve vb. malzemelerin ve defterlerin yarı yarıya taraflara ait olacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Yine taraflar arasında imzalanan tarihsiz sözleşme ile ortaklık sözleşmesinin karşılıklı olarak feshedildiğinin yazıldığı, iki tarafın imzaladığı 20.2.2008 tarihli belge ile feshin vergi dairesine bildirildiği tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır. Davacı, sözleşme tarihinde ortaklığın fiilen başladığını, davalı ..."nin muhasebe bürosunu devir aldığı..."na ödeyeceği 25.000 TL.na karşılık şirketine ait çeki davalı ..."ye keşide edip verdiğini, ve muhtelif tarihli toplam 25.000 TL.lik senetleri kefil olarak imzalayıp verdiğini ileri sürerek çek ile senetleri ibraz etmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş ise de, bozma ilamı doğrultusunda tasfiye işlemi gerçekleştirilmemiştir. Bu durumda, mahkemece; yargılama sırasında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilânço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunmadığından ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, bozma ilamında ve yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmekte iken sadece ortaklık sözleşmesi ekindeki mükellef listesindeki mükelleflere ait defterlerin bir kısmının davalı tarafından tutulduğu dikkate alınarak tasfiyede sadece bu bedelin dikkate alınması, ortaklık sözleşmesinde bahsi geçen demirbaş vs. tasfiyede gözönüne alınmaması, davacı tarafından ibraz edilen senetler ile davalıya keşide edildiği bildirilen çekin ortaklığa harcanıp harcanmadığı hususu değerlendirilmeden başka bir anlatımla bozma ilamına uygun olmayan rapor doğrultusunda hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma nedenine göre, tarafların diğer karar düzeltme itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle HUMK"nun 440 ıncı maddesi gereğince tarafların karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 26.12.2018 tarihli ve 2018/2191 Esas- 2018/13372 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle tarafların diğer karar düzeltme itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde düzeltme isteyenlere iadesine, 19/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.