Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2021/12978 Esas 2022/601 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, dava ve ek davalar ile müvekkilinin, davalı ... Genel Müdürlüğü'nün asıl, diğer davalı şirketin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve ihbar önellerine uyulmadan feshedildiğini, davacının hak ettiği alacaklarının ödenmemesi sebebiyle ihtarnamenin davalıya gönderilmesine rağmen netice alınamadığını ileri sürerek bir kısım işçilik alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalının Cevabının Özeti:
Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının Kurum işçisi olmadığını, işin anahtar teslim ile anılan ... İnş. ve Tic. A.Ş.’ye verildiğini, Kurum ile yüklenici şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece 9.Hukuk Dairesi’nin 31.03.2021 tarihli bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra yargılamaya devam edilerek, emsal dosyada yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna istinaden davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü ile asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı davacı vekili ve davalı ... Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.


Gerekçe:
Davacı Temyizi Yönünden;
7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun geçiş hükümlerini düzenleyen Geçici 1. Maddesinin dördüncü bendine göre İlk Derece Mahkemeleri tarafından bu Kanunun yürürlüğe girdiği 25.10.2017 tarihinden önce verilen kararlar, karar tarihindeki kanun yoluna ilişkin hükümlere tabidir. 25.10.2017 tarihinden sonra verilen kararlar ise 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümlerine tabidir.
İlk Derece Mahkemesinin karar tarihi itibari ile yürürlükte olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca; 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun kanun yollarına ilişkin hükümleri, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanır.
İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekiline 09.11.2021 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Temyiz başvurusunun, iki haftalık temyiz süresinin son günü geçtikten sonra 24.11.2021 tarihinde yapıldığı dosyanın fiziki olarak incelenmesinden ve UYAP kayıtlarından anlaşıldığından, davacı vekilinin temyiz isteminin süreden dolayı REDDİNE,
Davalı Temyizi yönünden:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Genel Müdürlüğü’nün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin son bozma ilamı ile; Mahkemece davalılar arasında imzalanan davacının çalışma dönemini kapsayan sözleşme ve şartnameler dosyaya celp edilerek davacının çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ve şartnameler doğrultusunda verilen işin ne olduğunun, asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi, bu noktada tanık beyanları dikkate alınarak ve mümkün bulunduğu takdirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunması, verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağını ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilerek, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı ... Genel Müdürlüğü’nün teknolojilerinin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemesi gerekeceği, başka bir anlatımla ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı ... Genel Müdürlüğü’nün teknolojisinden daha düşük olmasının tek başına bir kriter olarak dikkate alınmaması gerektiğinin, Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediğinin düşünülmesi, Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl işin bir bölümünün alt işverene bırakılabileceğinin kabul edilmesi, verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığının, davacının çalıştığı sahada davalı ... Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamı sonrasında, aynı nedenle bozulan mahkemenin 2020/662 esas sayılı dosyasında keşif sonrası düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek davalılar arasında muvazaalı ilişki olduğunun tespiti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki bir işin büyüklüğü tek başına o işin asıl iş kapsamında bir iş olduğunu kabule yeterli olmadığı gibi, araç ve gereçlerin bir kısmının davalı ... Genel Müdürlüğünden kiralanmış olması da davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığını göstermeyecektir. Kaldı ki, dosya kapsamında bulunun hizmet alım sözleşmelerinde, yüklenicinin ihale konusu işte kullanılması belirlenen araç ve gereçlerin dışarıdan yahut kurumdan kiralanabileceğinin öngörüldüğü ve bu doğrultuda ... A.Ş’ nin hak edişlerinden düşülmesi şartıyla araç ve gerecin bir kısmını davalı kurumdan kiraladığı anlaşılmaktadır.
Zira galeri sürme işi asıl iş kabul edilse dahi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilecektir. Asıl işverenin aynı veya daha yüksek bir teknolojiye sahip olması işletme gerekleri nedeni ile işin üçüncü kişilere gördürülmesine engel değildir.
Hal böyle olunca; dosya kapsamı ve tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde davalı kurumun asıl işi kapsamındaki işin teknolojik uzmanlık gerektirdiği ve ihale alan şirketin bu işi yapabilecek ekonomik bağımsızlığa ve teknolojik kapasiteye sahip olduğu, asıl işverenin araç ve gereçlerini bedelsiz kullanmadığı, aynı işte asıl işverenin işçisinin çalıştığına yönelik dosya kapsamında bilgi bulunmamasına rağmen asıl işverenin işçilerinin de aynı işte çalıştığının mahkemece kabulünün yerinde olmadığı, tanık beyanlarında asıl işverenin aynı işlerde personel çalıştırılmadığının, kontrol ve denetim görevi dışında çalışan işçisi bulunmadığının anlaşıldığı, emir ve talimatın şirket yetkilileri tarafından verildiğinin açık olduğu, davalı şirketin asıl işverenden ayrı oluşturduğu iş organizasyonu kapsamında işin yürütüldüğü, asıl işverenin denetim dışında söz konusu işe müdahalesinin bulunmadığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kanunen geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek, talep konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.
Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.01.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.