BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/2751 Esas 2022/2702 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2751
KARAR NO: 2022/2702
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/09/2021
NUMARASI: 2020/506 E - 2021/689 K
BİRLEŞEN İSTANBUL 13 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2021/2 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 17/10/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin hiç bir zaman kaçak elektrik kullanmadığını, davalı tarafça aleyhine haksız ve dayanaksız biçimde tahakkuk ettirilen kaçak elektrik kullanımı bedelinden dolayı borçlu olmadığını, müvekkilinin ... Mah. ... Sk. No:... Sultangazi/İstanbul adresindeki şantiyede faaliyette bulunduğunu, ... abone nolu olduğunu, müvekkili firmaya söz konusu abonelik kapsamında bu güne kadar hiç fatura gelmediğini, kaçak elektrik kullanımı isnadıyla tutulan bir tutanak ve ilişkili bir tebligat olmamasına rağmen davalı firmaca kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle davaya konu borç tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin dilekçe ile davalıya başvurarak iptalini talep ettiğini, davalıca olumlu olumsuz bir cevap verilmediğini, şantiyede elektrik kesilecek olur ise çok ciddi zararlar husule geleceğini, davaya konu borç çıkarılmasının hukuka, hakkaniyete aykırı ve uygulanması durumunda telafisi imkansız zararlara neden olabileceğini beyanla, ... nolu elektrik aboneliğine ilişkin olarak "kaçak elektrik bedeli" olarak tahakkuk ettirilen 28/09/2020 son ödeme tarihli 62.458,25 TL tutarlı faturanın ödenmesinin ve elektrik kullanımının kesilmek suretiyle engellenmesinin teminatsız olarak tedbiren durdurulmasını, kaçak kullanım haksız isnadıyla tahakkuk ettirilen 62.458,25 TL borç nedeniyle müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde ; müvekkili şirketin işbu uyuşmazlıkta pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, kaçak tüketimlerin müvekkili şirket tarafından değil bölgede görevli dağıtım şirketi tarafından takip edildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğin de kesme işlemleri ve kaçak kullanıma ilişkin faturalandırma ve tespit yetkisinin ilgili bölgede lisansı bulunan dağıtım şirketine ait olduğunun açıkça belirtildiğini, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda bölgede lisansı bulunan dağıtım şirketinin sorumluluğunun olmasına rağmen müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin hukuki mesnetten yoksun olduğunu, bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını, davacı iddiasındaki hususların muhatabının ... A.Ş olduğunu, iptalini talep ettiği faturanın perakende satış faturası olmadığını, üzerinde müvekkili şirketin adı da yer almadığını, davacının borçlu olmadığının tespiti istenen 62.458,25 TL'lik faturanın müvekkili şirket tarafından düzenlenmediğini beyanla, 30/09/2020 tarihli ara kararı ile ittihaz edilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, müvekkili ... A.Ş'nin işbu davada taraf sıfatı bulunmadığından davaya konu edilen hakkın esası hakkında bir inceleme yapılmadan pasif husumet yokluğundan davanın reddini istemiştir. Birleşen dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; aynı sebeplere dayanarak , ... hesap ve ... müşteri no'lu elektrik aboneliğine ilişkin olarak “Kaçak Elektrik Bedeli” olarak tahakkuk ettirilen 04/01/2021 son ödeme tarihli 23/12/2020 tarih ve ... no'lu 20.823,76 tutarlı fatura ile 25/12/2020 tarih ve ... no'lu 20.931,16 tutarlı faturanın ödenmesinin ve elektrik kullanımının kesilmek suretiyle engellenmesinin teminatsız olarak tedbiren durdurulmasına, kaçak kullanım haksız isnadıyla tahakkuk ettirilen 04/01/2021 son ödeme tarihli 23/12/2020 tarih ve ... no'lu 20.823,76 tutarlı fatura ile 25/12/2020 tarih ve ... no'lu 20.931,16 tutarlı fatura nedeniyle (toplamda: 41.754,92 TL.) müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava dosyasında ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Elektrik tüketimi yapılan dava konusu adresin ticarethane olduğunu, TTK'nın 5/A maddesi gereği olarak ticari davalarda dava şartı olan arabulucuya başvuru yapılmadığını, öncelikle davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, kaçak kontrol ekiplerinin zabıt mahalde yaptığı kontrolde ... seri numaralı Kuruma kayıtsız sayaç üzerinden mevzuata muhalefet ile elektrik kullanımı tespit edilerek tüketici adına ... seri numaralı zabıt düzenlendiğini, bahse konu ... seri no.lu sayacın kuruma kayıtsız olup süzme sayaç olmadığı, zabıt tarihinde de süzme sayaç olmadığı tespit edilerek zabıt üzerine bu hususun yazıldığını, yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan (Kuruma kayıtsız sayaç) geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlandığını, müvekkili şirket tarafından ilgili mevzuat gereğince davacı tarafın kaçak elektrik kullandığı tespit edilmiş ve davacı hakkında mevzuata uygun biçimde gerekli işlemler yapılarak, kullanılan kaçak elektriğin bedeli mevzuat gereği hesaplanmak sureti ile tahakkuk ettirildiğini beyanla , davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "Mahkememizin ana dosyası yönünden; Davanın konusuz kaldığı anlaşılmakla esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Birleşen 13. ATM'nin 2021/2 Esas Sayılı Dosyası Yönünden; Davanın Kısmen Kabulü İle, Davacı borçlunun ... nolu faturaya ilişkin 4.456,22 TL ve ... nolu faturaya ilişkin 6.366,07 TL olmak üzere toplam 10.822,29 TL'yi aşan miktar yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine " şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı, birleşen dosyadaki davalı ... vekili istinaf etmiştir. 1-Mahkemece 25/11/2021 tarihli ek karar ile davacı tarafın istinaf talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiş olup,EK KARAR davacı tarafça istinaf edilmemiştir.2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin hükme esas almış olduğu 06.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda açıkça Elektrik Piyasası Kanunu ve ona müstenit Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine aykırı tespitlerin yer alması nedeniyle her iki davalı vekilince de teknik olarak itiraz edilmiş olmasına rağmen Mahkemece itirazları değerlendirilmeden ilgili rapora itibar edildiği, dosya kapsamına sunulmuş olan itirazları değerlendirmek üzere üç kişiden müteşekkil teknik bir heyetten yeni bir rapor veya en azından aynı bilirkişiden ek rapor alınması gerekirken tek bir bilirkişinin tanzim etmiş olduğu ve itiraza uğramış söz konusu rapor hükme esas alınarak Mahkemece hüküm kurulmuş olduğu, tespit adresinin aynı olmasına rağmen tesisat numaralarının, sayaç seri numaralarının ve kaçak kullanım şekillerinin farklı olduğunun ortada olduğu, davacının tek bir eylemi değil, iki adet kaçak kullanım eylemi bulunmakta olup; her bir kaçak kullanım tesisatına ayrı zabıt ve ayrı tahakkuk yapılmış olduğu, tespit ve tahakkukta bir hata bulunmadığı, Mahkemenin hükme esas almış olduğu 06.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda ... sayılı kaçak tutanağı yönünden yapılan incelemede müvekkili kurumun tespit ettiği güç değerlerine mevzuata aykırı şekilde itibar edilmemiş olup; EPTHY m.44'te yer alan "benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre" hesaplama kaidesinin tercih edildiği ve 8,35 kW kurulu güç esas alınarak hesaplama yapıldığı, söz konusu hesaplama yönteminin hatalı olup, direkt bağlı kaçak kullanımın tespiti anındaki kurulu güç değeri kullanılarak hesaplama yapılması gerektiği, Mahkemenin hükme esas almış olduğu 06.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda ... sayılı kaçak tutanağı yönünden yapılan incelemede tesisatta takılı bulunan, hatalı ölçüm yaptığına dair herhangi bir emare bulunmayan ve taraflar arasında da ihtilaf konusu olmamış sayaç değerlerine itibar edilmemiş olup; 8,35 kW kurulu güç değeri kullanılarak hesaplama yapıldığı, davacının kullanımında olan tesisatta 17.12.2020 tarihinde kaçak kontrol ekiplerince yapılan kontrolde, Kuruma kayıtsız ... seri ... sayaç ile elektrik kullanımı yapıldığının tespit edildiği, ... seri numaralı zabıt yönünden , tespit esnasında sayaç işareti 14.008 olup, zabıt ile kayıtsız sayaç üzerinden geçen 14.008,00 kWh tüketim karşılığı 20.823,76-TL tahakkuk ettirildiği, Bahse konu ... seri Kuruma kayıtsız sayaç süzme olmadığı, Bilirkişi tarafından bu zabıt tarihleri öncesinde tüketicinin diğer kaçak/usulsüz zaptı bulunmakta olup, ... ve ... seri numaralı zabıt tahakkukları mevzuata güre fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak (yani mükerrer kaçak kat sayısı kullanılarak) hesaplama yapılması gerektiği hususuna dikkat edilmediği , ancak, ... ve ... seri numaralı zabıt tahakkukları tüketici lehine fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı göz önüne alınarak hesaplama yapıldığı, yeniden bilirkişi raporu alınması veya ek rapor alınması taleplerinin kabul edilmediği,hükümde vekalet ücretleri yönünden de eksiklik bulunduğu ,kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; asıl ve birleşen dava menfi tesbit talebine ilişkindir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Davacı tarafından davalı ... aleyhine ikame etmiş olduğu ve daha sonra 16.10.2020 havale tarihli talep dilekçesi ile ...'ı davaya dahil etmiş olduğu 2020/506 Esas sayılı asıl davada ...'ın ... seri numaralı kaçak elektrik zabıt işlemi konu edilmiş olup, bu tahakkukun ... tarafından iptal edilmiş olması üzerine Mahkemece somut olaya uygun olarak esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davacı tarafından davalı ... aleyhine ikame edilmiş olan 2021/2 Esas sayılı birleşen davada ... tarafından düzenlenen ... ve ... seri seri numaralı kaçak elektrik zabıt işlemleri konu edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınmış olan 06.05.2021 tarihli bilirkişi raporu ile birleşen dava yönünden davacının ... sayılı kaçak tutanağı yönünden 4.456,22 TL ve ... sayılı kaçak tutanağı yönünden 6.366,07 TL olmak üzere toplam 10.822,29 TL tutarını aşan miktardan borçlu olunmadığının tespitine karar verilmiştir. Mahkemece ,asıl davaya konu edilen ... nolu kaçak kullanım tespit tutanağı işlemi iptal edildiğinden ,asıl dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle;17.12.2020 Tarih Ve ... Sayılı Kaçak Tutanağına İlişkin Borç Hesabı : Davacının, Sultangazi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:... adresindeki ... hesap ve ... müşteri numaralı şantiyede 15.10.2020-17.12.2020 arasında sayaçtan geçirmeden 63 gün kaçak elektrik enerjisi kullandığı 17.12.2020 tarih ve ... sayılı tutanakla tespit edilmiştir. Davalı şirket, şantiyenin kurulu gücünü, tutanak tanıklarınca ölçülen toplam 126 A akımı 220 volt ile çarpıp, 0,6'ya bölerek (126x0,220)/0,6-46,2 kW hesaplamıştır.Ancak, davalının, hesapladığı, 46,2 KW kurulu güç değildir. Kurulu güç sabit bir büyüklük olup günün değişik saatlerinde, yılın değişik gün, ay ve mevsimlerinde değişiklik göstermez. Halbuki, çekilen akımlar, farklı değerlerdedir. Kurulu güç, tesisteki elektrik cihazlarının etiket değerlerinin toplamı olarak tanımlanmıştır. Davalı şirketin, belirlediği 46,2 kW güç değerine göre hesapladığı 13970 kWh ve 20.931,16 TL tüketim bedeli hesabı, elektrik teknik kanunlarına, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42-46 Maddelerine aykırı olduğundan muteber değildir. Bu nedenle kaçak tüketim miktarı; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 44. Maddesindeki; “Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir ükmüne göre; dava konusu şantiye ile, aynı dönemde benzer ve eşdeğer nitelikteki 17.12.2020 tarih ve ... sayılı kaçak tutanak konusu şantiyenin kurulu gücü esas alınarak hesaplanmıştır.Buna göre; şantiyenin kurulu gücü 8,35 kW, ortalama günlük çalışma süresi, abone olmadığından % 20 fazlası 8 saatx1,2-9,6 saat, talep katsayısı 0,6, kullanım süresi 63 gün olduğundan tüketim 8,35 KWx0,6x9,6x63-3030,048 KWh olarak hesaplanmıştır. Kullanılan kaçak elektrik enerjisinin bedeli de Ekim 2020 dönem ticarethane EPDK Elektrik Tarife fiyatlarıyla hesaplanmıstır. Bilirkişi tarafından 17.12.2020 Tarih Ve ... Sayılı Kaçak Tutanağına İlişkin Borç Hesabı ise; Davacının, Sultangazi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:...-...-Blok adresindeki ... hesap ve ... müşteri numaralı şantiyede 18.09.2020-17.12.2020 arasında ... seri numaralı kayıtsız sayaçtan geçirerek 90 gün kaçak elektrik enerjisi kullandığı 17.12.2020 tarih ve ... sayılı tutanakla tespit edilmiştir.Davalı şirket, kayıtsız sayacın kaydettiği 14008 kWh esas alarak tüketim bedelini hesaplamıştır.Ancak, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44. Madde (1) fıkrasında; “Kaçak tüketilen elektrik enerjisi miktarı; tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre hesaplanacağı ” hükmü yer aldığından kayıtsız yani yasal şekilde tesis edilmemiş sayacın kaydettiği tüketim değeri esas alınamaz. Her ne kadar tutanak tanıkları sayaçtan demand gücü 15,2 kW olarak okumuşlar ise de ...'ün kurulu güç d olmadığı, Kurulu gücün , bir tesisteki elektrik cihazlarının etiket güçlerinin toplamı olarak tanımlandığı, Kurulu güç sabit bir büyüklük olmasına rağmen demand gücün değişkend olduğu, bu sebeple emand güce göre de tüketim hesabı yapılamayacağı, buna göre, faturada yer alan 8,35 KW kurulu güç değerine göre hesaplanacaktır. Şantiyenin kurulu gücü 8,35 KW, ortalama günlük çalışma süresi 8 saat, abone olmadığından %20 fazlası - kullanma faktörü 0,6 -kullanım süresi 90 gün olduğundan; davacının tükettiği elektrik enerjisi 4328,640 kWh olarak ve kaçak elektrik enerji bedeli de Aralık 2020 ticarethane tarife fiyatlarıyla hesaplanmıştır. 17.12.2020 Tarih Ve ... Sayılı Kaçak Tutanağı yönünden ; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44. Madde (1) fıkrasında; “Kaçak tüketilen elektrik enerjisi miktarı; tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre hesaplanacağı ” hükmü yer aldığından kayıtsız yani yasal şekilde tesis edilmemiş sayacın kaydettiği tüketim değeri esas alınamayacağından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Diğer tutanak yönünden bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere ; sayaçtan demand gücü 15,2 kW olarak okunmuş ise de ...'ün kurulu güç olmadığı, Kurulu gücün , bir tesisteki elektrik cihazlarının etiket güçlerinin toplamı olarak tanımlandığı, Kurulu güç sabit bir büyüklük olmasına rağmen demand gücün değişkend olduğu, bu sebeple demand güce göre de tüketim hesabı yapılamayacağı, buna göre, faturada yer alan 8,35 KW kurulu güç değerine göre hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.Davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin bilirkişi tarafından iş bu zabıt tarihleri öncesinde tüketicinin diğer kaçak/usulsüz zaptı bulunmakta olup, ... ve ... seri numaralı zabıt tahakkukları mevzuata güre fonsuz tarifenin 2 (iki) katı göz önüne alınarak (yani mükerrer kaçak kat sayısı kullanılarak) hesaplama yapılması gerektiği şeklindeki istinaf sebebi yönünden,önceki tutanak müvekkili şirketçe iptal edildiğinden bu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı tarafından davalı ... aleyhine ikame etmiş olduğu ve daha sonra 16.10.2020 havale tarihli talep dilekçesi ile ...'ı davaya dahil etmiş olduğu 2020/506 Esas sayılı asıl davada ...'ın ... seri numaralı kaçak elektrik zabıt işlemi konu edilmiş olup, bu tahakkukun ... tarafından iptal edilmiş olması üzerine Mahkemece esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davacı tarafından davalı ... aleyhine ikame edilmiş olan 2021/2 Esas sayılı birleşen davada ... tarafından düzenlenen ... ve ... seri seri numaralı kaçak elektrik zabıt işlemleri konu edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınmış olan 06.05.2021 tarihli bilirkişi raporu ile birleşen dava yönünden davacının ... sayılı kaçak tutanağı yönünden 4.456,22 TL ve ... sayılı kaçak tutanağı yönünden 6.366,07 TL olmak üzere toplam 10.822,29 TL tutarını aşan miktardan borçlu olunmadığının tespitine karar verilmiştir. Hükme yönelik istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ; Mahkemece menfi tesbite karar verilen kısım açıkça hükümde yazılmamış ise de ,tahakkuklar ile borçlu olunan kısım dikkate alındığında borçlu olunmayan miktarın hesaplanması mümkün olup,bu yönden hükmün infaz kabiliyeti bulunduğu değerlendirilmiştir. Asıl davada ,tutanağın davalı tarafça iptali sebebiyle davacı dava açmakta haklı olup,bu sebeple davalı lehine asıl davada vekalet ücreti takdir edilmemesinde hata bulunmamaktadır.Birleşen dava ile ilgili hüküm bölümü ayrı olarak düzenlenip,hükmedilen konular ve miktarları açık olup,bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı ...'ın asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 739,27 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 528,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 211,02 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/10/2022