BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/2720 Esas 2022/2695 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2720
KARAR NO: 2022/2695
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/10/2021
NUMARASI: 2020/644 E - 2021/713 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 17/10/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkili adına davalı şirket tarafından “harici hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğine dair” 19.08.2020 tarih ve ... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanımı tespit tutanağı düzenlendiğini, tutanağa dayanılarak 21.08.2020 tarihli 55.898,74-TL bedelli kaçak tahakkuk faturası ile 21.08.2020 tarihli 6.417,82-TL bedelli kaçak ek tahakkuk faturası olmak üzere toplam 62.316,56-TL elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiği, ardından Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, kanuni süresinde itiraz edilmediği için takibin kesinleştiğini, somut uyuşmazlığa ilişkin tespit ve görüşlerini içeren ve H.M.K. m.293 hükmü uyarınca “uzman görüşü” olarak sunulan rapora göre müvekkili aleyhine olması gerekenden fazla kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, bu sebeplerle müvekkilinin 55.898,74-TL bedelli faturanın 55.674,60-TL kısmından ve 6.417,82-TL bedelli faturanın ise tamamından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde ; dava konusu ... tüketim numaralı mahalde zabıt tarihi öncesinde davacı adına abonelik kaydı bulunduğu ve 27.08.2020 tarihinde söz konusu aboneliğin sonlandırıldığını, 19.08.2020 tarihinde müvekkili şirket personellerince yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı tespitinde bulunularak davacı adına ... numaralı tutanak düzenlendiğini, kaçak olarak kullanılan elektriğin sayaç harici bir kablo ile alınarak sayaçtan geçirilmeksizin tüketildiğinin tespit edildiğini, harici hatta bağlı cihazların gücünün 27.400 W olduğu tespit edildiğini, mevzuat hükümleri uyarınca 19.08.2020- 21.02.2020 tarihleri arası 180 gün x 27,4 kW x 8 saat= 39.456 kW/h karşılığı 55.898,74.-TL kaçak tahakkuku ile 21.02.2020- 21.01.2020 tarihleri arasında 31 gün x 27,4.kW x 8 saat= 6.795.kW/h karşılığı 6.417,82.-TL kaçak ek tahakkuku hesaplandığını, müvekkili şirket tarafından yapılan hesaplamaların yönetmeliğe uygun olduğunu, bu hesaplamalar yapılırken 0.6 diversite oranının hesaba dahil edilmeyeceğini,davacının iddialarını dayandırdığı uzman görüşünde yönetmeliğin yanlış yorumlanması sonucu hatalı değerlendirmelerde bulunulduğu belirtilmiş ve davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesi talep edilmiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; Davanın Kısmen Kabulü İle;Davacıya, davalı tarafından tahakkuk ettirilen 62.092,42.-TL borcun 7.181,57.-TL'sinden davacının davalıya borçlu olmadığının tepsitine, Fazlaya ilişkin istemin reddine, Kabul edilen miktar yönünden koşulları oluşmadığından davacı tarafın tazminat isteminin reddine" şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir. 1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;İlk derece mahkemesince; mahkemece ek tahakkuk ile ilgili fatura yönünden menfi tesbite karar verilmesinin hukuka uygun olduğu ancak itibar edilen bilirkişi kök/ek raporları, davaya konu 55.898,74-TL'lık kaçak elektrik tahakkuk faturası yönünden, EPTHY hükümlerine aykırı görüş ve hesaplama içerdiği gibi, “uzman görüşü” ile arasında müvekkili aleyhine ciddi çelişki içerdiğinden, bunun giderilmesi için yeni bir bilirkişi marifetiyle rapor tanzim ettirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yönde vaki itirazlarının reddi ile kaçak tahakkuk faturası yönünden itibar edilemez nitelikli bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen reddine karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu,, bilirkişi kök/ek raporlarında, davaya konu 55.898,74-TL bedelli kaçak tahakkuk faturasına ilişkin yapılan hesaplama, - uzman görüşü ışığında - EPTHY hükümlerine göre, kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınması gereken “güç değeri” ve "süre” unsurları vönünden müvekkili aleyhine hatalı olduğu, kaçak tespit tutanağında iddia edilen harici hattan çekilen Akım değeri toplam 95 Amper belirlenmiş olduğundan, kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında, uzman raporunda olduğu gibi - harici hattın akım değerine göre 19,77 kw olan kurulu gücün, EPTHY.m.44/2-b hükmüne göre - kullanma faktörü olan 0,60 ile çarpımı sonucunda bulunan 11,86 kw gücün esas alınması gerekirken, bilirkişi raporunda, müvekkili aleyhine olarak 27,4 kw güç değerinin, üstelik 0,60 olan kullanma faktörü de dikkate alınmaksızın esas alınmış olması hatalı olduğu,eksik inceleme ile karar verildiği ileri sürülmüştür. 2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davacının kullanımında olan ... tüketim numaralı mahalde zabıt tarihi öncesinde davacı adına abonelik kaydı bulunmakta olup, 27.08.2020 tarihinde söz konusu aboneliğin sonlandırılmış olduğu, 19.08.2020 tarihinde müvekkili şirket personellerince yapılan kontrolde, "harici hat vasıtası ile tesisata kayıtlı sayaç haricinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı" tespit edilerek davacı ... seri numaralı kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağı tanzim edildiği, kaçak olarak kullanılan elektriğin sayaç harici bir kablo ile alınarak sayaçtan geçirilmeksizin tüketildiğinin tespit edildiği, zabıt üzerinde "harici hatta bağlı cihazların güç tespitleri tutanakla kayda alınarak ve tespiti yapılarak" dava konusu mahalde tutanak mümzileri tarafından imzalandığı, ... Seri numaralı zabıtta harici hatta bağlı cihazların gücünün 27.400 W olduğu tespit edildiği, zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alınarak düzenlenen ... seri numaralı kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağına istinaden harici hatta tespit edilen cihazların gücüne göre 19.08.2020 ile 21.02.2020 tarihleri arasında 180 gün x 27,4 kW x 8 saat = 39.456 kWh karşılığı 55.898,74 TL kaçak tahakkuku ve 21.02.2020 ile 21.01.2020 tarihleri arasında 31 gün x 27,4 kW x 8 saat = 6.795 kWh karşılığı 6.417,82 TL kaçak ek tahakkuku olmak üzere toplam 62.316,56-TL tutarında tahakkuk yapıldığını,yapılan tahakkukların mevzuata uygun bulunduğunu ,bilirkişi raporunda kaçak tüketim tahakkuku 54.910,85 TL olarak hesaplanmış ise de söz konusu meblağın 55.898,74 TL olarak hesaplanması gerekmekte olup ,söz konusu hesabın içeriği ve doğruluğunun dosyada mevcut hesap bülteni ve faturalar ile sabittir, bilirkişi tarafından yapılan söz konusu hesaplamanın hatalı olduğu, bilirkişi raporunda; "...dosyada davalı tarafından normal tüketim miktarı hesabında başlangıç tarihi olarak verilen 21.01.2020 tarihinde tesisatta işlem yapıldığını gösteren belge olmadığı için kaçak elektrik tüketimine ek olarak yapılan ek tüketim tahakkukunun geçerli olmadığı," şeklinde görüş bildirilmiş ise de söz konusu görüşün kabulünün mümkün olmadığı, zira dosya kapsamında bulunan tüketim kayıtlarından davacının abonelik (21.01.2020) tarihi itibari ile sayaca kaydettirdiği tüketimler zabıt tarihine kadar düşük seviyede olduğu, buradan da davacı adına 180 + 31 gün üzerinden kaçak ve kaçak ek tüketimi olarak hesaplama yapılması gerektiğinin açıkça anlaşıldığını, kararın usul ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , menfi tesbit talebine ilişkindir. Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı icra dosyasında; davalı tarafından davacı aleyhine 63.963,71.-TL tutarındaki toplam alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; 19.08.2020 tarihinde davalı şirket elemanlarınca yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı tespitinde bulunularak davacı adına ... numaralı tutanak düzenlendiğini, kaçak olarak kullanılan elektriğin sayaç harici bir kablo ile alınarak sayaçtan geçirilmeksizin tüketildiğinin tespit edildiğinin tutanağa yazılı olduğu, davalı şirketçe 19.08.2020- 21.02.2020 tarihleri arası 180 gün x 27,4 kW x 8 saat= 39.456 kW/h karşılığı 55.898,74.-TL kaçak tahakkuku ile 21.02.2020- 21.01.2020 tarihleri arasında 31 gün x 27,4.kW x 8 saat= 6.795.kW/h karşılığı 6.417,82.-TL kaçak ek tahakkuku yapılmıştır. Mahkemece yargılamada elektrik mühendisi bilirkişiden kök ve ek rapor alınmış, bilirkişi raporunda özetle; 19.08.2020 tarihli kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağına göre, sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek elektrik enerjisinin kullanıldığı ve bunun ilgili Yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımı olarak nitelendirilmesi gerektiği,kaçak elektrik tüketim miktarı hesabında, Yönetmeliğin ilgili hükümleri doğrultusunda, kaçak elektrik tüketiminin yapıldığı ayrı hat üzerinden beslenen cihazların kurulu güçlerinin toplamı kullanılarak kaçak elektrik tüketimi miktarı hesabı yapılmasının doğru ve geçerli hesaplama yöntemi olduğu, ayrı hattın enerjisi kesildikten sonra bu hattan beslenen cihazların kolaylıkla tespit edilebileceği bilindiği ve güç bilgileri verilen cihazlar fırın olarak işletilen işyerinde kullanıldığı varsayılabilecek cihazlar olduğu için zabıt tarihinde tespit edilen 27,4.-kW kurulu gücün doğru ve geçerli olarak kabul edilebileceği, 19.08.2020 tarihli kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağında, ayrı bir hat çekilerek kaçak elektrik kullanıldığı açıkça tespit edilmişken, davacı tarafından dayanak olarak sunulan uzman görüşünde, Yönetmeliğin kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edilen kullanım biçimlerinden olmasına rağmen, tutanaktaki tespite uymayan ölçü sistemine müdahale edilerek kaçak elektrik kullanılması halinin esas alınarak süre hesabı yapıldığı ve bunun da hatalı bir değerlendirme olduğu, davalı ... tarafından, kaçak elektrik tüketimi tahakkukuna ek olarak, ilgili Yönetmeliğe göre, başlangıç tarihi olarak belirlenen 21.01.2020 tarihinden kaçak elektrik tüketiminin başladığı 21.02.2020 tarihine kadar 31 gün üzerinden normal tüketim tahakkuku yapılmışsa da, Yönetmelik hükümlerinde doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi koşuluyla, başlangıç tarihinden kaçak elektrik tüketiminin başladığı varsayılan tarihe kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılabileceğinin hüküm altına alındığı, dolayısıyla dosyada davalı ... tarafından normal tüketim miktarı hesabında başlangıç tarihi olarak verilen 21.01.2020 tarihinde Yönetmeliğin açık hükmüne göre kesme-bağlama, sayaç mühürleme veya bu tarihte tesisatta işlem yapıldığını gösteren bir belge olmadığı için, kaçak elektrik tüketimine ek olarak yapılan ek tüketim tahakkukunun geçerli olmadığı, 19.08.2020 tarihli kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağına istinaden hesaplanan 39.456.-kWh kaçak elektrik tüketimi miktarının doğru hesaplanmış geçerli kaçak tüketim miktarı olduğu, Yönetmeliğin kaçak elektrik tüketimi hesabında tüketimin yapıldığı varsayılan dönem birim fiyatlarının kullanılması gerektiği yönündeki hükmü gereği, 21.02.2020- 19.08.2020 tarihleri arası 180 gün üzerinden ilgili dönemdeki birim fiyatlarla normal tarifenin 1,5 katı üzerinden yapılan tahakkuk sonucu 21.08.2020 tarihli ve 31.08.2020 son ödeme tarihli fatura tutarının 54.910,85.-TL olarak hesaplandığı şeklinde görüş bildirilmiş, itiraz üzerine alınan ek raporda aynı görüş tekrar edilmiştir.Kaçak tutanağı tanzim tarihinde yürürlükte bulunan EPTHY hükümleri incelendiğinde; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken AYRI BİR HAT ÇEKMEK SURETİYLE dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması; MADDE 44 / 3 'de 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 45'inci maddesinde ; Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre düzenlenmiştir. MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. hükmü yer almaktadır. Somut olay,bilirkişi raporu yönünden ileri sürülen istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ; davalı şirket ... tarafından, kaçak elektrik tüketimi tahakkukuna ek olarak, ilgili Yönetmeliğe göre, başlangıç tarihi olarak belirlenen 21.01.2020 tarihinden kaçak elektrik tüketiminin başladığı 21.02.2020 tarihine kadar 31 gün üzerinden normal tüketim tahakkuku yapılmışsa da, yukarıda açıklandığı üzere Yönetmelik hükümlerinde doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi koşuluyla, başlangıç tarihinden kaçak elektrik tüketiminin başladığı tesbit edilen tarihe kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılabileceği düzenlenmiş olup, davalı ... tarafından normal tüketim miktarı hesabında başlangıç tarihi olarak verilen 21.01.2020 tarihinde Yönetmeliğin açık hükmüne göre kesme-bağlama, sayaç mühürleme veya bu tarihte tesisatta işlem yapıldığını gösteren bir belge olmadığı için, kaçak elektrik tüketimine ek olarak yapılan ek tüketim tahakkukunun geçerli olmadığına ilişkin bilirkişi tesbit ve görüşü mevzuata ve dosya kapsamına uygun olduğundan davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması;na ilişkin aynı yönetmelik Madde 44 / 3 'de 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücünün dikkate alınarak hesaplanacağı düzenlenmiş olup, somut olayda bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere, ayrı hattın enerjisi kesildikten sonra bu hattan beslenen cihazların kolaylıkla tespit edilebileceği, güç bilgileri verilen cihazların "fırın" olarak işletilen işyerinde kullanıldığı varsayılabilecek cihazlar olduğu için zabıt tarihinde tespit edilen 27,4.-kW kurulu gücün doğru ve geçerli olarak kabul edilebileceği görüşü mevzuata uygun olup, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davacı tarafça dosyaya HMK 293. Md. hükümlerine uygun olarak uzman görüşü sunulmuş ve bu görüşün de usul kanunua göre dikkate alınması, bu görüş ile yargılamada alınan bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu ve giderilmesi gerektiği istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.Ancak HMK 293. maddeye göre tarafların uzman görüşü sunma imkanı mevcut ise de ,uyuşmazlığın niteliğine göre elektrik mühendisi bilirkişi görüşü dikkate alınabileceğinden,davacı tarafça sunulan mütalaayı hazırlayanın uzmanlık alanının açıklanmadığı ve belgelendirilmediği ,bu sebeple sözkonusu görüşün dikkate alınmaması ve bu sebeple alınan rapor ile çelişki bulunduğu kabul edilemeyeceğinden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Davacı tarafça harici hattın akım değerine göre 19,77 kw olan kurulu gücün, EPTHY.m.44/2-b hükmüne göre - kullanma faktörü olan 0,60 ile çarpımı sonucunda bulunan 11,86 kw gücün esas alınması gerekirken, bilirkişi raporunda, müvekkili aleyhine olarak 27,4 kw güç değerinin, üstelik 0,60 olan kullanma faktörü de dikkate alınmaksızın esas alınmış olması hatalı olduğu ileri sürülmüş ise de, ilgili yönetmeliğin Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasına ilişkin MADDE 44 / 3 'de; 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanacağı düzenlenmiş olup, kullanım faktörü olan 0.60 ile çarpılacağı yönünde bu kaçak şekli ile ilgili düzenleme bulunmadığından bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı ve davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,Davacıdan alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalıdan alınması gereken 490,57 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 122,64 TL harcın mahsubu 367,93 ile bakiye TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,İstinaf giderlerinin istinaf eden taraflar üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/10/2022