MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı ... karşı davalı kıdem tazminatı, genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı ... karşı davacı ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı-Karşı Davalı ..."ün İstem ve Savunmalarının Özeti:
Davacı-karşı davalı ..., fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini kendisinin haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. Ayrıca,davalı-karşı davacının davasının reddini talep etmiştir.
B)Davalı-Karşı Davacı ... Şirketinin İstem ve Savunmalarının Özeti:
Davalı-karşı davacı ... Ticaret Limited Şirketi,davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle feshedildiğini savunarak davacı-karşı davalının davasının reddini istemiştir.Ayrıca ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece,toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacı-karşı davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davacı-karşı davalının davasının kabulüne, davalı-karşı davacının davasının ise reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Tarafların aşağıda gösterilen temyiz itirazlarının dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine,
2-Taraflar arasındaki birinci uyuşmazlık, asgari geçim indiriminin tazminata esas giydirilmiş ücretin hesaplanmasında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Asgari geçim indirimi, bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılmasıdır. Asgari geçim indirimi, bir kimsenin vergi ödeme gücünün ancak, o kimsenin fizyolojik varlığını sürdürebilecek gerekli vasıtalar sağlandıktan sonra söz konusu olabileceği noktasından hareket ederek vergilendirmede sosyal adaleti sağlama amacına yönelik olarak ortaya çıkmıştır.Bu kapsamda asgari geçim indirimi,işçiye işveren tarafından sağlanan nakdi bir yardım olarak kabul edilemez.Bu nedenle de tazminata esas giydirilmiş ücretin hesaplanmasında asgari geçim indirimi miktarı çıplak ücrete dahil edilemez.Bir başka anlatımla asgari geçim indirimi giydirilmiş ücretin bulunmasında nazara alınamaz.
Somut olayımızda,hükme esas alınan bilirkişi raporunda,giydirilmiş ücret bulunurken asgari geçim indirimi miktarının da çıplak ücrete eklenmesi hatalıdır.
3-Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık ise fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinden yapılan hakkaniyet indiriminin fazla olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).
Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayımızda,mahkemece fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinden % 50 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulmuş ise de yapılan bu indirim hakkın özünü etkileyecek düzeyde fazladır. Bu nedenle bu iki kalem ücretten daha makul bir oranda indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde fazla bir indirim yapılması bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.