Danıştay 13. Daire 2020/1936 Esas 2021/3907 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1936
Karar No:2021/3907

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik İnşaat Malzemeleri Çevre Danışmanlık Makina Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Ticaret Borsası

İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Rize Ticaret Borsası'nın ...tarih ve ...(Servis/Sayı:83577263) sayılı yazısıyla bildirilen "Çay Çarşısı Projesi Yapım İşi" ihalesinde davacı şirketin teklifinin reddedilerek ihalenin ... Mühendislik İnşaat Taahhüt Otomotiv Nakliyat Enerji Turizm Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi uhdesinde bırakıldığına ilişkin davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Rize İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale sürecinde tesis edilen dava konusu işlemin iptali istemiyle Rize Ticaret Borsası'na karşı açılan davada, davacı tarafından öncelikle bu işleme karşı şikâyet başvurusu yapılması, bu başvurunun reddi hâlinde ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihaî işlemin dava konusu edilmesi gerektiği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen idari başvuru yolları tüketilmeden açılan işbu davada idari merci tecavüzü bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava dilekçesinin 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca Rize Ticaret Borsası'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun’un 2. maddesinde sayılan idareler arasında yer almadığı ve bu nedenle şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Rize Ticaret Borsası tarafından 18/12/2019 tarihinde "Çay Çarşısı Projesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Uyuşmazlığa konu ihale www.ilan.gov.tr internet adresinde istisna ve kapsam dışı ihale olarak ilan edilmiştir. Davacı şirket tarafından ihaleye teklif sunulmuş ancak teklif dosyasında bulunması gereken bazı belgelerin eksik olduğu ve sunulan belgelerden davacının ihaleye katılma yeterliğinin bulunmadığından bahisle teklifinin reddedilmesine ve ihalenin dava dışı ... Mühendislik İnşaat Taahhüt Otomativ Nakliyat Enerji Turizm Sanayi İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi uhdesinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanun'un amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler, b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar, d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler, e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri." kuralları yer almıştır.
5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 79. maddesinde, "Odalar, borsalar ve Birliğin mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ve satımlarının tâbi olduğu usul ve esaslar açıklık, şeffaflık ve serbest rekabet ilkeleri gözetilerek, Birlikçe çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Odalar, borsalar ve Birlik, istisna ve vekâlet akdi ile hizmet alımı yapabilir." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, Kanun'un uygulanabilmesi için ihalenin kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmasının ön şart olduğu, bu kamu kurum ve kuruluşlarını da kamu hukukuna tâbi veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan bir kamu kurum ve kuruluşu olması gerektiği ve Kanun'un 2. maddesinde, Kanun kapsamında olan idareler sayma yoluyla belirtilerek kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetiminde veyahut kamu kaynağı kullanan idarelerin bu Kanun kapsamında olduğu açıklığa kavuşturulmuş olup; herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunun Kamu İhale Kanunu kapsamında olup olmadığının tayini için öncelikle Kanun'un 2. maddesine bakılması ve Kanun'un 2. maddesinde sayılan bir kurum veya kuruluşun başkaca bir değerlendirmeye gerek kalmaksızın Kanun'un kapsamında kabul edilmesi gerekmektedir.
Davalı Rize Ticaret Borsası, 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinde tahdîdî olarak sayılan idareler arasında yer almadığı gibi dava konusu ihalenin uyuşmazlık bakımından özel Kanun niteliğinde olan 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 79. maddesi uyarınca, borsaların mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için gerçekleştirecekleri ihalelerin açıklık, şeffaflık ve serbest rekabet ilkeleri gözetilerek Birlik'çe çıkarılan Yönetmeliğe tâbi olduğu açıktır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan davalı idare tarafından özel kanuna dayalı olarak gerçekleştirilen ihalede, ihale sürecindeki işlemler nedeniyle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşıldığından, davacı tarafından açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin Rize Ticaret Borsası'na tevdii yolundaki Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.