İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı, davalı ... "nin ... Tıp Fakültesi Hastanesinden almış olduğu temizlik işinde 10.08.2008 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, 01.01.2011 tarihinde ihaleyi ... "nin alması nedeniyle çalışmasına bu şirket nezdinde 31.12.2011 tarihine kadar devam ettiğini, davacıya ve çalışanlara bono/senet imzalatıldığını, bir kısım çalışanların bono/senetleri imzalamaması nedeniyle işten çıkarıldıklarını, davacının ise işe devam etmek için bono/senedi imzaladığını, ... Hastanesinin belli yerlerde çalışacaklar için mülakat yaptığını, mülakat sonucunda davacının işten çıkarıldığını, davacının işine son verilmesinden sonra imzaladığı senedin iade edilmesini istediğinde davacıya hiçbir hak ve alacağının olmadığına dair ibraname imzalaması koşuluyla senedin geri verileceğinin beyan edildiğini, gündüz çalışmalarının 07.00-16.00, gece çalışmalarının ise 16.00-07.00 saatleri arasında olduğunu, bir hafta gündüz bir hafta gece çalıştığını, hafta tatili yapmadığını, sadece dini bayramların birinci günü çalışmadığını diğer bayram ve genel tatillerde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı,..., davacının 22.5.2006-31.12.2010 arasında davalı şirketin çalışanı olduğunu, 31.12.2010 tarihinden sonra ihaleyi kazanan ... de çalışmaya devam ettiğini, işyerinin devredildiğini, hak ve borçların devralan işverene geçtiğini, davacının iş akdinin sona erdirilmesine ilişkin davalı şirketin sorumlu olmadığını, iş akdinin sona erme nedeni ile ilgili beyanda bulunma hakkının saklı kalmak üzere işyerini devreden işverenin kendi dönemi ve ücreti ile sınırlı olarak kıdem tazminatından sorumlu olduğunu, ihbar tazminatından davalı şirketin sorumluluğu olmadığını, davalı şirkette vardiyalı çalışma yapıldığını, bu nedenle fazla çalışma yapılmadığını, davacının haftada bir gün izin yaptığını, davacının kendi el yazısını taşıyan ve davalı şirkete hitaben yazılmış belgelerle davacının fazla çalışma yapmadığını, genel tatillerde ve bayramlarda çalışmadığını ikrar ettiğini, davalı şirketi ibra ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Diğer davalı ... Rektörlüğü, Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinin genel temizlik ve çamaşır yıkama işinin ihale sözleşmeleri ile yüklenicilere yaptırıldığını, 08.01.2008- 31.12.2010 tarihleri arasında ... ne, 1.1.2011- 31.12.2012 arasında ise ..."ne işin ihale edildiğini, davacı ile üniversite arasında yapılmış bir iş sözleşmesinin mevcut olmadığını, bu nedenle Üniversiteye husumet yöneltilemeyeceğini, davacının üniversite mekanında çalışmadığını,... tarafından 2011 yılında alınan ihalenin 01.01.2012- 31.12.2012 dönemi için 12 kişinin işe alındığını, davacının bu 12 kişi içinde yer almadığını, davacının işçilik alacaklarından üniversitenin sorumlu olmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 22.08.2006 tarihinde davalı ... nezdinde çalışmaya başladığı, 31.12.2010 tarihine kadar davalı ... nezdinde, 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında ise ... nezdinde çalıştığı, davalı ... Üniversitesi"nin sağlık araştırma ve uygulama merkezinin genel temizlik işlerinin yerine getirilmesi için davalı şirketler ile sözleşmeler imzaladığı, davacının iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte yüklenici firmanın ... olduğu, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği ve yapılan feshin haksız olduğu, bu nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı, davalı ..."nin ihbar tazminatından son işveren olmadığı için sorumluluğunun bulunmadığı, davalı ... Üniversitesi"nin diğer davalı şirketlerle alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunduğu ve işçi alacaklarından sorumlu olduğu, davacının haftada 3 saat fazla çalıştığı, 03.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan miktarların dikkate alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2"nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3"üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3"üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6"ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6"ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6"ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6"ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).
Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda; davacının 22.08.2006-31.12.2010 tarihine kadar davalı ... de, 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında ise ... de çalıştığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Mahkemece 03.03.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre karar verildiği belirtilmiş ve davacının talebiyle bağlı kalınarak hüküm kurulmuş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı şirketlerin sorumluluk miktarları konusunda bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca raporda zamanaşımı savunmasının dikkate alınıp alınmaması ihtimaline göre terditli hesaplama yapıldığı halde mahkemece bu hesaplamalardan hangisine itibar edildiği gerekçede belirtilmemiştir. Mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak yukarıda ilke kararında belirtildiği şekilde davalı şirketlerin sorumlulukları ayrı ayrı tespit edilmeli, davalıların sorumlu oldukları miktarlar kararda denetime elverişli şekilde açıklanmalı, zamanaşımı def"i değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 46"ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63"üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3"üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.
Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.
Somut olayda; davacı hafta tatillerinde çalıştığını beyanla hafta tatili ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiş, mahkemece davacının hafta tatili alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak dosyaya davacının hafta tatillerinde çalıştığını gösterir işyeri kaydı sunulmadığı gibi davacının tanık olarak dinlettiği dört tanıktan üçü haftada altı gün çalışılıp bir gün çalışılmadığını beyan etmişlerdir. Diğer davacı tanığı ... ise vardiyalı çalışıldığını, gece vardiyasında çalışanların bir gün çalışıp bir gün izin yaptıklarını beyan etmiş, gündüz vardiyası ile ilgili beyanda bulunmamış, pazar günlerinde çalışıldığını beyan etmekle birlikte gündüz vardiyasında haftada kaç gün çalışıldığı ya da haftanın diğer günlerinde hafta tatili izni kullanılıp kullanılmadığına dair beyanda bulunmamıştır. Davalı tanıkları ise vardiya değişimlerinde bir gün izin kullanıldığını beyan etmişlerdir. O halde davacı hafta tatilinde çalıştığını ispat edememiştir. Emsal dosyalarda da hafta tatili ücreti taleplerinin reddedildiği UYAP üzerinde yapılan sorgulamadan anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4-Davalı üniversite 2547 sayılı Yasanın 56/a-b maddesi yollaması ile Harçlar Yasasının 13/5 maddesi uyarınca harçtan muaf olup mahkemece davalı Mersin Üniversitesinin diğer davalılarla birlikte harçla sorumlu tutulması hatalı olup bu husus da ayrı bir bozma nedenidir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı şirketlere iadesine, 25/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.