MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ücret farkı, ilave tediye fark ücreti ile ikramiye fark alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı farka ücret, ikramiye ve ilave tediye isteklerinde bulunmuştur.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir.
Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.
İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.
Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.
Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.
Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.
Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.
İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda; 04.05.1998 tarihinde işyerinde çalışmaya başlayan davacı 01.01.1997-31.12.2004 tarihlerinde işyerinde yürürlükte olan dört TİS nin ücret zamlarının kendisine eksik uygulandığını, 01.01.2005 sonrası sözleşmenin devamlılığı ilkesi gereği TİS zamlarının eksik ve geç yatırıldığını iddia ederek ücret ve buna bağlı akti ve yasal ikramiye.fark isteklerinde bulunmuştur.
Davalı eksik zam uygulanmadığını, 01.01.2005-31.12.2007 süreli TİS in başka bir sendika ile imzalandığını savunmuştur.
Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalıştığı döneme karşılık düşen bordroların önemli bir bölümünün dosyada bulunmadığı belirtilmesine rağmen, 31.12.2004 e kadar fark alacak hesaplanmış ve zamanaşımı dışında kalan miktarların da kabulüne karar verilmiştir.Böyle olunca ödenen miktarları gösteren bordrolar dosyada olmadığına göre farkın nasıl hesaplandığı anlaşılamamıştır.
Diğer taraftan oldukça uzun bir döneme denk gelen hesaplamalarda ilk farkın nereden kayanaklandığının gerekçesiyle birlikte denetlemeye elverişli olacak şekilde açıklanması gerekir. Benzer bir davada Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2009 gün ve 2009/9-438 Esas, 2009/500 sayılı kararında; zaman zaman müktesep hak sayılmamak üzere davalı Bakanlıkça belirlenen ücretlerin davacı ücretinde esas alınamayacağı belirtilmiştir, bilirkişi raporu bu yönden de denetlenememektedir.
3-01.01.2005 sonrasında başka bir sendikayla TİS imzalandığına göre davacının önceki sendika üyeliğinin devam edip etmediği ya da TİS imzalayan sendikaya üye olup olmadığı belirlenmiş değildir. Buna rağmen 31.12.2004 de sona eren TİS in hizmet akti olarak devam ettiğinin kabul edilmesi hatalıdır. Diğer taraftan TİS hizmet akti olarak devam etse dahi her altı ayda %5 ücret zammına ilişkin hükümlerinin de hizmet akti olarak devam etmesi söz konusu olamaz.
Bu dönemde iş yerinde, Kamu İşyerlerinde Uygulanan Çerçeve protokolünün davalının genelge tarihinden itibaren uygulandığı bilindiğinden bu protokol dosyaya getirtilmeden farka alacak hesaplanması yerinde değildir.
Anılan Protokol 2005 ve 2006 yıllarına ilişkin olduğundan 2007 ve 2008 yılları içinde hesap yapıldığı görülmüştür. Bu yıllarda zam yapılacağını ilişkin bir hizmet akti, protokol veya TİS olmadığından, aslında bu yıllara ilişkin dava dilekçesinde açık bir talep dahi olmadığından anılan yıllar için fark alacak hesaplanması yerinde değildir.
Bilirkişi raporundan sonra davalı işverence 01.01.2005 sonrasına ilişkin olarak ibraz edilen ödeme belgelerinin de nazara alınmaması ayrıca isabetsizdir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 04.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.