Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanıklar ... ve ..."nun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6.000,00 Türk lirası ve 80,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince sanıklar hakkındaki hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair Karşıyaka 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/09/2019 tarihli ve 2019/34 esas, 2019/524 sayılı kararına yönelik katılan tarafından ve sanıklar müdafii tarafından yapılan itirazların ayrı ayrı reddine ilişkin mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/10/2019 tarihli ve 2019/2237 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 20/12/2019 gün ve 94660652-105-35-17524-2019 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03/01/2020 gün ve 2019/135889 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
1- Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 19/09/2019 tarihli ve 2019/4434 esas, 2019/6462 karar sayılı ilâmı ile "...Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 22.01.2013 tarihli ve 2012/10-534 Esas-2013/15 Karar sayılı ilamında ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, 5271 sayılı CMK"nın 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Açıklanan kararlarda, itiraz merciince yapılacak şekli incelemenin kapsamı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesinin belirlenmesi gerekmektedir. 5271 sayılı CMK"nin 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir. Kanunun lafzında "yüklenen suçtan" dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür. Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir...." şeklinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz halinde merciin öncelikle sanıklara yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı hususunda inceleme yapması gerektiği, mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince bu yönde bir inceleme yapılmadığı gibi, somut dosya kapsamında sanıkların, müştekinin internet üzerinden satın aldığı ve istediği gibi çıkmaması nedeniyle iade etmek için, sanıkların çalıştığı kargo firmasına teslim ettiği ürünün, zamanında satın alınan firmaya sanıklarca gönderilmeyip iade hakkının yitirilmesine neden olma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun"un 155. maddesi kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, tarafların arasındaki hususun hukukî ihtilaf mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle suçun sübutu yönünden inceleme yapılarak belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde,
2- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 231/7. maddesinin "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." şeklindeki düzenlemesi karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinden önce hükümde tartışılması gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulandıktan sonra seçenek yaptırıma çevirme söz konusu olamayacağı gibi seçenek yaptırıma çevirme sonrası 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 231. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeksizin, belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
... kargo... şubesinde şube müdürü ve satış temsilcisi olarak çalışan sanıklar için; müştekiye, ...com adlı internet sitesinden gelen ürünün iadesi ile ilgili işlemi yapmayarak geciktirdikleri ve bu şekilde müştekinin iade hakkını kaybetmesine sebep olduklarından bahisle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK"nın 50. maddesi uyarınca para cezası verilmiş ve bu para cezası için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup, karara hem sanıklar hemde müşteki tarafından itiraz edildiği ancak itiraz merci tarafından kesin şekilde ret kararı verilmesi karşısında ;
1) Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2016/7-1413 esas, 219/489 karar sayılı ve 20/06/2019 tarihli, 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas ile 2013&15 karar sayılı ilamları, ayrıca diğer dairelerin çeşitli ilamları nazara alındığında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, 5271 sayılı CMK"nın 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapılabileceği, bu kararlara göre itiraz merciince şekli inceleme yapılabileceğine dair teraddüt bulunmamakla birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesi için ise çeşitli kararlarda; ""5271 sayılı CMK"nin 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir. Kanunun lafzında "yüklenen suçtan" dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür. Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir...." şeklinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz halinde merciin öncelikle sanıklara yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı hususunda inceleme yapması gerektiği, mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince bu yönde bir inceleme yapılmadığı gibi, somut dosya kapsamında sanıkların, müştekinin internet üzerinden satın aldığı ve istediği gibi çıkmaması nedeniyle iade etmek için, sanıkların çalıştığı kargo firmasına teslim ettiği ürünün, zamanında satın alınan firmaya sanıklarca gönderilmeyip iade hakkının yitirilmesine neden olma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun"un 155. maddesi kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, tarafların arasındaki hususun hukukî ihtilaf mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle suçun sübutu yönünden inceleme yapılarak belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle,
2)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinden önce hükümde tartışılması gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulandıktan sonra seçenek yaptırıma çevirme söz konusu olamayacağı gibi seçenek yaptırıma çevirme sonrası 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 231. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeksizin, belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle ,
Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünceler yerinde görüldüğünden Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/10/2019 tarihli ve 2019/2237 değişik iş sayılı kararının BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde merciince yerine getirilmesine, 17/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.