MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai şart bedelinin tahsili ve kârdan yoksun kalma tazminatı davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; taraflar arasında 29.04.2014 tarihinde imzalanan, 15.08.2014 başlangıç tarihli sözleşme gereği dava konusu taşınmazı kiraladığını, davalının dava konusu taşınmazı 01.08.2014 tarihinde teslim edeceğini yazılı olarak taahhüt etmesine rağmen bugüne kadar haksız yere taşınmazı teslim etmekten kaçındığını, ...Noterliğinin 22.20.1014 tarih ve 035414 yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide eden davalının, kira ödemesi yapılmadığı gerekçesiyle sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini bildirdiğini ancak gönderilen ihtarnamenin haksız olduğunu, fesih iradesinin kabul edilmediğini, davalının sözleşme ile kararlaştırılan edimlerini yerine getirmediğinden kararlaştırılan iki yıllık brüt kira bedeli olan 144.000,00 TL ceza-i şart tazminatını ödeme yükümlüğü bulunduğunu, taşınmazın teslim edilmemiş olması sebebiyle davaya konu yerde ticari faaliyete başlayamadığını, bu nedenle de kardan yoksun kaldığını belirterek davalı ile imzalanan kira sözleşmesinin hususi şartlar kısmının 1. maddesi uyarınca 144.000,00 TL ceza-i şart bedelinin ve şimdilik 10.000,00.-TL kardan yoksun kalma tazminatının 31.10.2014 tarihli ihtarnameden itibaren işleyecek aylık % 2,5 faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı; yapılan sözleşmenin geçerli bir sözleşme olmadığı için kendisini bağlamadığını, sözleşmenin geçerlilik şartı olan 3. ve 4. dereceden imzaya yetkili iki kişinin müştereken şirket unvanı altında imzalarının bulunması gerekmesine rağmen şirket adına sözleşmenin tek imza ile imzalandığını, bahse konu sözleşme geçerli olsa bile haklı nedenlerle sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmeye konu taşınmaz 01.08.2014 tarihinde davacıya teslim edildiği halde davacının taşınmazı teslim almadığı gibi kira ödemesi de yapmadığını, taşınmazın boş kalması sebebiyle taşınmazdan gelebilecek kira gelirinden mahrum kaldığını, davacının sözleşmeye konu taşınmazı teslim almayarak ve kirayı da ödemeyerek temerrüde düştüğünü, bunun neticesinde haklı fesih sebeplerinin cereyan etmesi sebebiyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; cezai şart bedelinin tahsiline yönelik davanın kabulü ile 144.000,00 TL cezai şart bedeli ile 10.000,00 TL yoksun kalınan karın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline, davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği 18.122,08 TL yoksun kalınan kar bedeli talebinin kabulü ile bu talebin ıslah tarihi ve harcın yatırıldığı tarih olan 04/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; tarafların aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-) Davacının faize ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; 3095 sayılı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasında, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlunun, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecbur olduğu açıklandıktan sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebileceği, söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oranın geçerli olacağı açıklanmıştır. Türk Ticaret Kanununun 21. maddesi hükmüne göre de, tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, avans faizi istenebilmesi için borçlunun tacir olması ve borcun da ticari işletmesi ile ilgili olmasının yeterli olduğunu ayrıca alacaklının da tacir olması gibi bir zorunluluğun bulunmadığını kabul etmek gerekir. Bu itibarla davacı kiracının tacir olması ve işin de ticari nitelikte bulunması nedeniyle hüküm altına alınan alacağa 3095 Sayılı Kanun’un 2 / 3 maddesi gereği ticari avans faizine hükmetmek gerekirken yazılı şekilde yasal faiz uygulanmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
3-) Davalının hükmedilen cezai şarta yönelik temyiz itirazlarına gelince; davada dayanılan ve hükme esas alınan 15/08/2014 başlangıç tarihli, on yıl süreli kira sözleşmesinin 1. maddesinde, kiralanan yerin kiracıya 01/08/2014 tarihinde teslim edileceği, geç teslim halinde kira ödeme başlangıç tarihinin de bu geç teslime kadar uzayacağı, kiraya verenin herhangi bir nedenle taşınmazı belirlenen teslim tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde teslim etmemesi ve bu nedenle sözleşmenin kiracı tarafından haklı olarak feshedilmesi halinde ya da kiraya verenin sözleşmeye konu taşınmazı kiracı yerine başka bir şahsa kiralaması ya da kiraya verenin sözleşmesinin feshine sebep olması halinde ise; kiraya verenin 2 (iki) yıllık kira bedeli vergiler dahil brüt toplam + KDV oranında kiracıya tüm zararlardan ayrı şekilde cezai tazminat ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
T.B.K. 182/son (B.K. 161/son) maddesi Hâkime fahiş gördüğü cezai şartı indirme yetkisini vermiştir. Bunun sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır
Bu kuraldan dolayı davalı ileri sürmese bile, Hâkim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan doğruya saptamalıdır. Ne var ki, Hâkime akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak tanınmış bir hak olduğu için Hâkim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği

ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması prensiplerini göz önünde bulundurmalı ve takdir hakkını Yargıtay’ın denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırmalıdır. Öte yandan TTK.nun 22 (eski 24.) maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.
Dava konusu olayda ise; Mahkemece, cezai şartın fahiş olup olmadığı, borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olup olmayacağı hakkında yeterli araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi herhangi bir bilgi veya bu konuda alınmış bir bilirkişi raporu da bulunmamaktadır. Bu nedenle Mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler kapsamında, davalının ekonomik durumunu etkileyen tüm faktörler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması, yapılan inceleme sonucunda sözleşmede belirlenen cezai şartın ödenmesinin, davalının ekonomik açıdan mahvına sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde cezai şartın makul bir miktara indirilmesi ve ne miktar cezai şart ödenebileceği hususunda Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
4-) Davalının hükmedilen yoksun kalınan kar nedeniyle tazminata yönelik temyiz itirazlarına gelince; tam iki yanlı (karşılıklı) sözleşmelerde, yanlardan her biri hem alacaklı hem de borçlu durumundadır. Bu nitelikteki bir sözleşmede, borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için, TBK md. 97"e göre, bir yanın kendisine düşen borcu yerine getirmiş olması ya da yerine getirmeye hazır olduğunu öteki yana bildirmiş bulunması gerekir. Tam iki taraflı (karşılıklı) sözleşmelerde borçlunun temerrüdü durumunda, alacaklıya tanınmış haklar TBK’nun 125.maddesi ile düzenlenmiş olup, buna göre alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
Somut olayda; taraflar arasında 29.04.2014 tarihinde imzalanan 15.08.2014 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesinin birinci maddesinde, kiralananın 01.08.2014 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış olmasına rağmen, teslimin gerçekleşmediği ve kiralananın kiraya veren tarafından 01.11.2014 tarihinde dava dışı üçüncü kişiye kiraya verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı işbu davayı açmakla, TBK’nun 125. maddesi ile tanınan seçimlik hakkını (yetkisini), sözleşmeden dönme yolunda kullandığının kabulü gerekir. Öyleyse, davacı kiracı, sözleşmeden dönmekle, bu sözleşme ilişkisi, geçmişe etkili olarak ortadan kalkmıştır. Dönme hakkı, bozucu yenilik doğuran haklardandır. Gerçekten, bu hakkın (yetkinin) kullanılması, var olan bir hukuksal ilişkiyi ortadan kaldırır. Dönme ile sona eren sözleşme ilişkisi artık bir sonuç doğurmayacağı gibi önceden doğmuş borçlar da son bulacağından yanların, bozmadan önce birbirlerine verdikleri şeyler var ise, bunların karşılıklı olarak geri verilmesi gerekir.

Kural olarak aynı hukuki ilişki çerçevesinde hem menfi hem de müspet zararın tazminini istemek mümkün değildir. Davacı kira sözleşmesinden dönmekle bu ilişki geçmişe etkili olarak ortadan kalktığı ve kiralanan kendilerine teslim edilmediği için olumlu (müspet) zararın kapsamında yer alan gelirden (kazançtan) yoksunluk isteyemez. Bu durumda Mahkemece kazançtan yoksunluk tazminatına ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci, üçüncü ve dördüncü bentlerde belirtilen nedenlerle temyiz olunan kararın HUMK’nun 428.maddesi gereğince davacı ve davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HUMK"nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.