Danıştay 2. Daire 2021/10053 Esas 2021/4111 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/10053
Karar No : 2021/4111

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, "Hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/B-1 maddesi uyarınca 16 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı eylemi daha öncede işlemiş olması nedeniyle Tüzük'ün 14. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiş olup; anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 27/11/2017 günlü, E:2016/20880, K:2017/23440 sayılı kararıyla bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Bozma kararına uymak suretiyle verilen … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; İstanbul Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacı hakkında, 22/03/2012 tarihinde saat 22.30 sıralarında şüpheli olarak yakalanıp getirilen A. A. isimli şahsın cüzdanının masanın üzerine bırakılması sonrasında cüzdanın davacı tarafından diğer odaya götürülerek tekrar geri getirilmesi, yakalanan şahsın cüzdanını kontrol ettiğinde cüzdanın içinde bulunan bir miktar paranın alınmış olduğunu fark etmesi ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması üzerine açılan soruşturma sonucunda, davacının "Hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/B-1. maddesi uyarınca 16 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, davacının aynı eylemi daha öncede işlemiş olması nedeniyle tekerrür hükümleri de uygulanmak suretiyle "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının tesis edildiği; davacı hakkında yukarıda belirtilen iddialar sebebiyle ceza davası açıldığı ve … Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davacının hırsızlık suçunu işlediğinden bahisle 1 yıl, 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, hırsızlık suçunun yargı kararı ile belirlenmesi karşısında hırsızlık suçuna konu eyleminin hizmet içinde resmi sıfatı ile bağdaşmayacak nitelikte saygınlık ve güven duygusunu sarsacak özellikte olduğu sonucuna varıldığı; öte yandan; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden davacının, 21/06/2011 tarihinde hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak fiili sebebiyle 16 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırıldığının görüldüğü; bu durumda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nde belirtilen süreler içinde, disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın tekerrür etmesi halinin söz konusu olması nedeniyle davacının "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, disiplin soruşturmasına konu olayla ilgili görevlendirilen soruşturmacı tarafından, bahse konu suçlamanın adli delillerle sübuta ermediği, ancak polis teşkilatının saygınlığına gölge düşürdüğü gerekçesiyle davacının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 4/1. maddesinde yer alan "Görev sırasında veya dışarıda yasaklanan davranışlarda bulunmak" hükmü gereğince kınama cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, disiplin soruşturması raporunda görüleceği üzere ortada somut bir delil bulunmamasına rağmen meslekten çıkarılmasına karar verildiği, dava devam ederken yeniden göreve kabul edilmiş olması (iptal kararı gereği) olması karşısında davanın konusuz kaldığı, 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca, eksik inceleme sebebiyle verilen bozma kararlarında, karar kesinleşmeden işlem tesis etme konusunda idarenin herhangi bir yükümlülük altına girmediği, idarenin kararın kesinleşmesini beklemeden yaptığı göreve iade işleminin açıkça idari işlemin geri alınması niteliğinde olduğu, davacı hakkında açıklanmış bir hüküm bulunmamasına rağmen mahkumiyet kararı verildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, bahsedilen olay sebebiyle ceza davasında verilen mahkumiyet kararının, “sanığın olay yerinden aldığı belirtilen cismin ne olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilemediğinden bahisle bozularak mahkemesine geri gönderildiği, yeniden yapılan yargılamada, bahsi geçen cismin ne olduğu yine tespit edilememiş ise de mahkemece müvekkilin suçu işlediğine kanaat getirildiği, fakat bu defa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ortada bir mahkumiyet hükmünün bulunmaması sebebiyle mahkemenin Yargıtay kararına aykırı olan kararının temyiz edilmesinin de yasa gereği mümkün olmadığı, disiplin cezasına konu edilen eylemi gerçekleştirmediği, eylemi gerçekleştirdiğine ilişkin somut delil bulunmadığı, şikayetçinin ceza davasında verdiği ifadesinde, bir komiserin, kendisi hakkında şikayete zorladığını beyan ettiği, ceza dosyasına sunulan bilirkişi raporunda sadece "Arka cebine bir cisim attı." şeklinde bir ifadenin yer aldığı ve fakat bunun ne olduğunun tespit edilemediğinin belirtildiği, gerek Mahkeme kararının gerekse disiplin cezasının salt şüpheye istinaden verildiği, dava konusu işlemin Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7. ve 8. maddelerine de aykırı olduğu, anılan Tüzüğün 14. maddesindeki şartların oluşması halinde 7. maddedenin A, B, C ve D fıkralarındaki sıra takip edilerek bir derece ağır cezanın tespit edilmesinin gerektiği, daha öncesinde Tüzüğün 7/B-4 maddesi uyarınca 16 ay uzun süreli durdurma cezası verildiğinden anılan Tüzüğün 14. maddesinin 1. fıkrasındaki tekerrür şartları gerçekleşmiş olmakla birlikte, aynı madde kapsamındaki fili nedeniyle verilmesi gereken bir derece ağır cezanın meslekten 20 ay uzun süreli durdurma cezası olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının tekerrüre esas alınan disiplin cezalarına konu fiillerinin aynı nitelikte olup olmadığı ve sübuta erip ermediği, tekerrüre esas alınan 21/06/2011 tarihli disiplin cezasının dava konusu edilip edilmediği, edilmiş ise yargı yerince verilen kararın akıbeti araştırılarak, her iki disiplin cezasının da aynı fiil nedeniyle verildiği, söz konusu fiillerin sübuta erdiği ve ilk disiplin cezasının kesinleştiği, olayda tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği kanaatine varıldığı takdirde, uyuşmazlığın, 7068 sayılı Kanun'da tekerrür düzenlemesine yer verilmemesinin lehe düzenleme niteliğinde olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmekte iken, bahsedilen hususlar araştırılmaksızın eksik inceleme sonucunda verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında, görevli olduğu esnada polis merkezine getirdikleri kişinin üzerindeki eşyaları çıkarttırıp bu eşyaları alarak başka bir odaya geçmesi ve gerekli işlemlerin tamamlanması sonrasında ilgilinin cüzdanını kontrol etmesi esnasında 750-TL para ile nüfus cüzdanının bulunmadığını beyan etmesi üzerine soruşturma başlatılmıştır.
Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla, olay anındaki kamera görüntülerinin incelenmesi neticesinde, davacının, ilgiliye ait eşyayı masanın üzerine dökerek oynadığı, bir müddet sonra masa üzerinden bir nesneyi cebine götürdüğünün sabit olduğu, her ne kadar davacı herhangi bir şey almadığını iddia etse de son savunmasında kamera görüntülerinde aldığı nesnenin şahsın kimliği olduğunu beyan etmesinin, şahsın parası ile nüfus cüzdanının alındığı iddiasını doğrular mahiyette olduğu ve mevcut davranışıyla kusurlu olduğunun anlaşıldığı, "Hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediği subüta erdiğinden, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/B-1. maddesi uyarınca 16 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı eylemi daha öncede işlemiş olması nedeniyle Tüzük'ün 14. maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, söz konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/B-1 maddesinde yer alan, "Hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiili, 16 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Mülga Tüzük'ün dava konusu işlem tarihinde "Yinelenme" başlığını taşıyan 14. maddesinde, "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde her yinelenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır.
Aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü ve daha sonraki her uygulamasında da bir derece ağır ceza verilir." kuralı yer almıştır.
08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Mülga Tüzük'ün 14. maddesindeki düzenlemeye yer verilmemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında, yukarıda aktarılan fiili nedeniyle ceza mahkemesince mahkumiyet kararı verildiği dikkate alındığında, davacının üzerine atılı hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunma fiilinin sabit olduğu ve bu eyleminin Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/B-1 maddesi kapsamında bulunduğu açıktır.
Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için davacının işlediği fiile hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 14. maddesinde yer alan ve madde metininde belirtilen şartların oluşması halinde bir derece ağır ceza verilmesini gerektirir nitelikteki düzenlemeye, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da yer verilmemesinin davacının lehine olduğu görüldüğünden, İdare Mahkemesince, davacı lehinde olan durumun dikkate alınarak uyuşmazlık hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, belirtilen değerlendirme yapılmaksızın davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/11/2021 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava; İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, "Hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/B-1 maddesi uyarınca 16 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı eylemi daha öncede işlemiş olması nedeniyle Tüzük'ün 14. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Mülga Tüzük'ün dava konusu işlem tarihinde "Yinelenme" başlığını taşıyan 14. maddesinde, "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde her yinelenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır.
Aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü ve daha sonraki her uygulamasında da bir derece ağır ceza verilir." kuralı yer almakta iken, 08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Mülga Tüzük'ün 14. maddesinde yer alan düzenlemeye yer verilmemiştir.
İdare Mahkemesince, dava dosyasında yer alan "Personel Dijital Özlük Bilgileri Formu"ndaki, davacının 21/06/2011 tarihli İl Polis Disiplin Kurulu kararıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/B-1 maddesi uyarınca 16 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırıldığı yönündeki bilgi esas alınarak, olayda tekerrür halinin gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine hükmedildiği görülmektedir.
Kelime olarak yinelenme, tekrarlanma anlamını taşıyan tekerrür, hukuk dilinde bir kimsenin işlediği bir suç nedeniyle hüküm giymesinden sonra, belirli bir süre içerisinde yeni bir suç işlemesini ifade etmektedir. Tekerrür artırımıyla amaç, kişinin yeniden suç işlemesi halinde daha ağır ceza verileceğini bilmesi ve bu şekilde suç işlenmesinin caydırılmasıdır.
İdare Mahkemesince uyuşmazlığın esası incelenirken yukarıdaki açıklamalar ışığında, tekerrür nedeniyle bir derece ağır ceza uygulanabilmesi için, Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nde belirtilen süreler içinde, disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın yinelenmesinde ya da aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulanmasında bir derece ağır ceza verileceği de göz önünde bulundurularak öncelikle isnat edilen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi, sonrasında tekerrüre ilişkin şartların somut olay kapsamında oluşup oluşmadığına yönelik hukuki bir değerlendirme yapılması, tekerrüre ilişkin şartların gerçekleştiği kanaatine varıldığı takdirde ise, uyuşmazlığın, 7068 sayılı Kanun'da tekerrür düzenlemesine yer verilmemesinin lehe düzenleme niteliğinde olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, bu yapılmadan eksik inceleme ile verilen davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiş olup, davacının temyiz isteminin kabulü ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.