Danıştay 2. Daire 2021/1836 Esas 2021/4124 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1836
Karar No : 2021/4124

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay Onaltıncı Dairesinin 09/02/2016 günlü, E:2015/475, K:2016/307 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Dava; … İl Emniyet Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının, 2014 yılı terfi döneminde bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında komiser yardımcılığı rütbesinde görev yapmakta iken "önlem almamak veya tedbirli davranmamak yüzenden kendisine teslim edilen devlet malı eşyanın yitirilmesine neden olmak" fiili nedeniyle açılan soruşturma sonucu ceza tayinine mahal olmadığına karar verildiği ve başkaca bir disiplin ya da cezai durumunun bulunmadığı, davacının kıdeminin komiser rütbesine terfi için yeterli olduğu, adli bir soruşturmasının bulunmadığı, yukarıda aktarılan fiil nedeniyle ceza tayinine mahal olmadığına karar verildiği, kaldı ki isnat olunan fiilin davacının terfisine engel olabilecek nitelik ve ağırlıkta olmadığı, performans puanı ortalamasının 4.97 olduğu, 24 adet başarı ve ödül belgesinin bulunduğu, kıdem sıralamasında davacıdan daha sonra gelmesine ve davacıdan daha az performans puanı ve başarı belgesi bulunmasına rağmen terfi ettirilenlerin bulunduğu, idarenin tesis etmiş olduğu işlemlerde takdir yetkisini hukuka ve eşitlik ilkesine uygun olarak kullanacağı açık olduğundan, davacının gerek sicil bakımından gerekse kıdemi yönünden terfisine engel bir durumu bulunmamasına rağmen komiser rütbesine terfi ettirilmemesi yönünde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti: Davalı idare tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine, Danıştay Onaltıncı Dairesinin 09/02/2016 günlü, E:2015/475, K:2016/307 sayılı kararıyla anılan İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucu tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Onaltıncı Dairesince verilen kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının gerekçesinin değiştirilerek onanması, karar düzeltme isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca doğrudan Danıştay Beşinci Dairesi esasına alınan, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1/c fıkrasına uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme istemin kabulü ile Danıştay Onaltıncı Dairesinin 09/02/2016 günlü, E:2015/475, K:2016/307 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının, … İl Emniyet Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yapmakta iken, komiser yardımcılığından komiserliğe terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 4638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'a dayanılarak 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki haliyle (Mülga) Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, anılan Yönetmelik'in 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı; 11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği; 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde; Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı; 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı; 16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı; 24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
a) İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına ilişkin olarak;
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.
Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.
UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle, 22/11/2016 günlü, 29818 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, bu işleme karşı açtığı davanın ... İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında derdest olduğu, ayrıca hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan açılan ceza davasında ... Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile 6 yıl, 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile sanık müdafinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının E:… sayılı dosyasında temyiz incelemesine devam edildiği görülmüştür.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
"Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçu, ani suçlardan farklı olarak niteliği itibarıyla temadi eden yani eylemin sürekliliği nedeniyle kesintisiz devam eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, şüpheli şahıs yakalanana kadar şüphelinin bu kapsamda gerçekleştirdiği eylemler de suç olmaya devam eder.
Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında; Fetullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçunun, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de işlenmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar, davacının 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılması, davacı hakkında açılan ceza davasında ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı karara konu fiillerin temadi etmesi, nitelik ve ağırlığı ile örgütün büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu da dikkate alındığında, 2014 yılı terfi döneminde, mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurularak, davalı idarece davacının durumunun liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.
b) Kararın, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmına gelince;
İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile ilgili olarak yukarıda yer verilen gerekçemizin, davacının doğrudan terfi ettirilmesi sonucunu doğurmadığı, tespit edilen hususlara göre durumunun yeniden değerlendirilmesine yönelik olduğu ve davacının terfi edip etmeyeceğinin bu değerlendirme sonucunda belirleneceği dikkate alındığında, bu aşamada davacının parasal ve özlük haklarının kabulü yönünde karar verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, Mahkeme kararının anılan kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN REDDİ ile ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
2. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN KABULÜ ile anılan kararın, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.