Mahkemesi : Şanlıurfa 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 27/06/2013
Numarası : 2011/344-2013/672

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2 – Davacı davalı firmaya ait Ahmet Mağazası müdürü olarak çalışmakta iken, sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve yıllık izin ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında iş akdinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.
Dosya kapsamından davacının 20.02.2010 tarihinde ekmek gramajlarıyla ilgili aksiyon almaması, 11.03.2010 tarihinde envanter sonucunun görev tanımına aykırı olduğu, 21.01.2011 tarihinde prezervatif karma kolinin satışta olmadığı, 02.06.2011 tarihinde satış alanında bulunması insan sağlığına zararlı olan ürünlerin satışa sunulduğu, 10.06.2011 tarihinde mağaza açılışında müşterilerden biriyle tartıştığı gerekçesiyle her olay için ayrı ayrı savunması alınarak toplamda 6 kez yazılı olarak ihtar edilmiş ve benzer davranışları tekrar etmesi halinde iş akdinin haklı nedenle feshedileceğinin bildirilmiştir. Son olarak davacıya mağaza sorumlusu görev tanımının tebliğ edildiği ve bu belgeye göre mağaza sorumlusunun eksik ürün kalmayacak şekilde sipariş vermesi gerektiği yazılı olduğu halde 8.9.2011 tarihinde satışta bulunması gereken 34 ürünün stok durumunun sıfır olması ve 5.8.2011 den beri sipariş verilmediği anlaşıldığından savunması istenmiş, bu yazı davacı tarafından 10.9.2011 tarihinde tebliğ alınmış ancak davacı savunma yapmamıştır. Bu nedenle davacının iş akdi Beyoğlu 7. Noterliğinin 29957 yevmiye nolu ve 19.9.2011 tarihli ihtarnamesiyle işçinin yapmakta ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi haklı nedenine dayanılarak feshedilmiştir.
Somut olayda davacının sürekli uyarılması ve görevleri hatırlatılmasına rağmen görevinin yapmamakta ısrar ettiği anlaşıldığından işverenin feshinin haklı nedene dayandığı anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Davacı dava dilekçesinde haftanın 7 günü 70-80 saat çalıştığını iddia etmiştir. Davalı ise çalışma saatlerinin 09-17.00 ve 12-21.00 saatleri arasında 2 vardiyalı çalışma olduğunu, işyerinde çalışma saatlerini davacının düzenlediğini, puantajların doğru düzenlenmesi de davacının sorumluluğunda olduğundan fazla mesai olmadığını savunmuştur.
Davacı tanıklarından Ayşe davacının haftanın 6 günü çalıştığını, mesainin sabah saat 09.00’ da başlayıp akşam 21.00 ‘de bittiğini, yemek ve çay molası olmadığını, yılın 12 ayı davacının sürekli çalıştığını, diğer tanığı Mehmet S.. Ü.. davacının haftanın 7 günü çalıştığını, mesainin sabah saat 09.00 ‘da başlayıp akşam 21.00’de bittiğini beyan etmişlerdir.
Davalı tanıklarından N.. K.. mesainin sabah saat 09.00 da başlayıp akşam 21.00’de bittiğini, haftada bir gün de izinlerinin bulunduğunu, aylık çalışmalarının 195 saat olduğunu, diğer davalı tanığı M.. Ş.. aylık saat üzerinden çalışıldığını , haftalık 45 saat, aylık 195 saat üzerinden çalışıldığını , çalışma saatlerine ilişkin programı mağaza sorumlularının yaptıklarını, davacının da buna ilişkin program yaptığını, bunun dışında program yapılmasının mümkün olmadığını beyan etmişlerdir.
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda İş Kanunu amir hükümlerine göre işçi tarafından yapılan fazla mesainin yılda 270 saati geçemeyeceği kabul edilerek hesaplama yapılmışsa da 270 saatin üzerinde fazla çalışma yapılması halinde karşılığının ödenmesi gerekmekte olup kabul yerinde değildir. Puantaj kayıtları ve tanık beyanlarıyla birlikte dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek ve davacı tarafın kararı temyiz etmemesi nedeniyle davalı lehine oluşan usuli müktesep hak da nazara alınarak fazla mesai ücret alacağının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 03.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.