Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/1781 Esas 2021/2360 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1781
Karar No : 2021/2360

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 21/12/2020 tarih ve E:2018/3349, K:2020/5952 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/12/2020 tarih ve E:2018/3349, K:2020/5952 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanun'un 2., 3. ve 4. maddeleri ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmediğinden işin esasına geçildiği,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından ... GSM numarasından, ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulasının yüklendiği, 11/08/2014-04/04/2015 tarihleri arasında ... ve ... numaralı ByLock hedef IP adreslerine farklı zaman ve yerlerden toplam 179.662 kez bağlantı yapıldığının anlaşıldığı,
Davacı tarafından, Bylock kullandığı iddiasının meslekten çıkarma kararı verildikten 6-7 ay sonra ortaya çıktığı, kullanıcı adı/şifre/grup bilgisini içerir Tespit ve Değerlendirme Tutanağının bulunmadığı, hiçbir zaman Bylock programını kullanmadığı, dolayısıyla kullanmadığı programa ilişkin içerik tespit edilmesinin de mümkün olmadığı, Bylock kullandığına dair tespit raporunun tümüyle gerçek dışı olduğu, bu programın telefonuna iftira veya delil uydurma amaçlı olarak yüklendiğini düşündüğü, Bylock programını kullandığına dair hiçbir tespit yapılmadığı ve hiçbir içerik ve iletişim bilgisinin bulunmadığı, CGNAT ve HTS kayıtlarındaki verilerin çelişkili ve tutarsız olduğu, CGNAT verilerinin Bylock kullandığını kesin ve net olarak ispatlayan veriler olmadığı, Bylock programının hukuka aykırı olarak elde edildiği ve kanuna aykırı şekilde usulsüz olarak incelendiği, Bylock programının indirilme sayısı, kullanıcı sayısı, mesaj sayısı ve içerikleri, programın hangi yöntem, usul ve araçlarla nerede, ne zaman, kim tarafından ve hangi karara dayalı olarak elde edildiği belirli olmadığından Anayasa'nın 38/6. maddesi uyarınca yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, öte yandan Bylock programının gizlilik temelli çalışması hususunun suçlama sebebi olmasının açıkça Anayasa'ya aykırı olduğu, Anayasa'nın 22. maddesinde “Haberleşmenin gizliliği esastır" hükmünün yer aldığı ve salt şifreli bir haberleşme programının suç sayılamayacağının beyan edildiği,
ByLock uygulaması ile ilgili kararda aktarılan hususların ve davacı hakkında düzenlenmiş olan "ByLock Tespit Tutanağı"nın birlikte değerlendirilmesi sonucunda davacının bu beyanına itibar edilmediği,
Kaldı ki, davacının Bylock kullanıcısı olmadığını iddia etmesine rağmen Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmesinin çelişkili bir durum olduğu, ayrıca, 13/10/2020 tarih ve 31273 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17/09/2020 tarih ve 2018/23077 sayılı Genel Kurul kararında; hiçbir demokratik devletin kendi varlığına yönelmiş tehditler karşısında hareketsiz kalamayacağı, Devletin, demokratik toplum düzenini, anayasal nizamı ve meşru hükümeti zorla ortadan kaldırmayı hedefleyen kişi ve yapılara karşı mücadele etme yetki ve görevinin bulunduğu, bu kapsamda örgütün faaliyetlerinin ve üyelerinin tespitinde Bylock sunucusundan elde edilen verilerin oldukça önemli bir role sahip olduğu, örgütün bir çok üst düzey yöneticisinin Bylock verileri neticesinde tespit edildiği, FETÖ/PDY'nin yapısı gözetildiğinde daha hafif bir aracın tercihiyle aynı sonucun elde edilmesinin mümkün olmayacağı, istihbarat yöntemleri kullanılmak suretiyle Bylock sunucusunda bulunan verilerin elde edilmesinin ve bunların yargılama makamlarına aktarılmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık oluşturmayacağı tespitlerinde bulunulduğu,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacı tarafından, dava konusu kararların alındığı tarihte hakkında tek kelime bir bilgi, belge, ifade veya delil bulunmadığı, aleyhine delil olarak bildirilen beyanların hiçbirinin suç teşkil eden veya irtibat/iltisak/mensubiyet içeren bilgiler olmadığı, tanık ifadelerinde hangi olayın ne zaman gerçekleştiğinin belirtilmediği, tanık ... isimli kişiyi tanımadığı ve beyanlarının gerçek dışı olduğu, Kadirli'deki ev toplantısına ve iddia edilen örgütsel faaliyete katılmadığı, 2014 yılı HSK üye seçimlerinde bağımsız adaylar lehine kulis çalışması yapmadığı, ancak seçimin sonuçlarını merak ederek oy sayımı sırasında mahalde bulunduğu, bir yargı mensubunun, HSK seçimlerinde bir kısım adaylar için fikir beyan etmesi, bir kısım adayları desteklemesi ve desteklediği adaylar lehine oy istemesinin Anayasal hakkın kullanılması niteliğinde olduğu, kaldı ki bağımsız adaylar için oy istemediği ve hiçbir seçim çalışması yapmadığı, tanık ifadelerinin çelişkili ve soyut olduğunun beyan edildiği,
Bu durumda, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine, anılan seçimlerde not tuttuğuna ve diğer hususlara yönelik kararda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer taraftan, davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan Bolu İl Emniyet Müdürlüğünün ... tarih ve ... suç numaralı tahkikat evrakında, davacının ...Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemde 2014 yılı HSK seçimlerinde seçim günü sandık alanında karşıt müşahitliği yaptığının tespit edildiği,
Bu durumda, 2014 yılı HSK üye seçimi döneminde ...Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı anlaşılan davacıya ilişkin Bolu İl Emniyet Müdürlüğünün anılan tahkikat evrakı ve kararda yer alan tanık ifadeleri ile davacının beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, seçim günü sandık alanında müşahitlik yaptığı hususunun, davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Daire kararında hakkındaki bireysel işlemin hukuku uygun olup olmadığı değil, davalı idarenin haklı olduğu tezi üzerinden araştırma ve inceleme yapıldığı, dosya kapsamında Devlete, millete ve anayasal düzene ihanet ettiğine, sadakatsizlik ettiğine dair en küçük bir delilin bulunmadığı, suç ve cezaların şahsiliği, suç ve cezalarını kanuniliği ilkelerinin ihlal edildiği, ihraç işleminin sebep unsurunun ne karar tarihinde ne de bugün itibarıyla mevcut olmadığı, delil olarak gösterilen her iddianın ihraç kararından sonra ortaya atıldığı ve elde edildiği, bu hususun dava ve cevap dilekçelerinde belirtilmesine rağmen Dairece hukuka aykırılığının açıklanmadığı, savunma ve iddiaların görmezden gelindiği, Dairenin kendi anayasal yetkisini inkar ettiği, bağımsızlık ve tarafsızlığını reddettiği, savunma hakkı tanınmadan, somut sebepleri açıklanmadan, bir daha geri dönüşü olmayacak şekilde kamu hizmetinden çıkarılmasına ilişkin işlemin ölçülü olmadığı, 2802 sayılı Kanun'da acele hallerden sayılan ve ivedi olarak yapılması gereken yargılamanın 3,5 yılda bitirildiği, adil yargılanma ilkelerine riayet edilmediği, dava konusu işlemin amacının meşru olmadığı, kendisi dahil 2745 kişinin isminin 24 saat içinde tespit edilmesinin olanaksız olduğu, isminin hukuksuz fişlemeler ile daha önce listeye eklendiğinin açıkça ortada olduğu, henüz kesinleşmemiş ceza mahkemesi kararının davanın reddine gerekçe yapıldığı, terör örgütü suçlamasının ilk olarak 26/05/2016 tarihli MGK kararıyla alındığı, 30/05/2016 tarihinde kamuoyuna bunun bildirildiği, bu yapının silahlı örgüt olduğunun 15 Temmuz 2016'da ortaya çıktığı, tarafının bu yapı ile bir bağının olmadığı, dosya kapsamında ve iddianamede, örgüt kapsamında katıldığı herhangi bir eylem veya faaliyetten bahsedilmediği, mahkeme kararı olmadan suçlu ilan edildiği için diğer bireylerle kendisi arasında devlet tarafından açık ayrımcılık yapıldığı, özel ve aile yaşamına saygı hakkının, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, meslekten ihracına dayanak yapılan tüm hususların mevzuatta suç olarak tanımlanmadığı, dava konusu işlemin şekil, konu, sebep, maksat ve süre unsurları açısından açıkça hukuka aykırı olduğu, 2014 yılı HSYK seçimlerinde seçim günü sandık mahallinde çok sayıda hakim ve savcının durduğu, bunun hiçbir şekilde suç teşkil etmediği, çelişkili ve soyut tanık beyanı ile mesnetsiz iddiaların doğru olmadığı ve hukuka aykırı delil olmaları nedeniyle dikkate alınmaması, yargılamada kullanılmaması ve seçim çalışmaları ile ilgili iddialar ile tanık beyanının doğruluğunun araştırılması ve sonucuna göre hukuki nitelendirmenin yapılması gerektiği, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi içtihatları uyarınca istihbarat verisinin diğer delillerle desteklenmesi gerektiği, somut olayda verilerin birbiriyle uyumsuz ve çelişkili olduğu, delil değeri taşımadığı, ByLock programını kullanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 21/12/2020 tarih ve E:2018/3349, K:2020/5952 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak,10/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.