MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ... davalılardan TTK Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davalı ..."nün asıl diğer davalı şirketin alt iş veren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalışmakta ikin iş akdine haksız ve ihbar önellerine uymadan 23/06/2013 tarihinde son verildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Ayrıca davacı vekili açtığı ek dava ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı farkı, kömür yardımı, ücret farkı alacağı, akdi ikramiye alacağı, ilave tediye talebinde de bulunmuştur.
Davalıların Cevabının Özeti:
Davalılar, davaların reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay bozma ilamı öncesinde mahkeme tarafından verilen kararda davalı ... ve ... İnş. A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin davacının muvazaa iddiasına rağmen geçerli bir asıl işveren- alt işveren ilişkisi olarak tespit edildiği, bu hususun davacı vekili tarafından temyiz konusu yapılmasına rağmen Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin incelemesinden bozulmadan geçerek taraflar yönünden kesinleştiğinin anlaşılmış olduğu, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak tespiti kısmının, dava dosyası ile ek dava dosyası bakımından muvazaaya dayanan taleplerin kesin delil, kesin hüküm ve davalılar açısından usuli kazanılmış hak teşkil ettiği kanaatine varılmakla davacının bu kere muvazaaya dayalı alacak talebinde bulunamayacağının anlaşılmış olduğu gerekçesi ile asıl işveren alt işveren ilişkisine dayanan alacakların kabulüne, yıllık izin ücreti alacağı ile muvazaaya dayanan alacak taleplerinin reddine karar verilmiş, kararın temyizi üzerine Dairemizin 24/10/2018 tarihli ilamı ile muvazaa ileri sürülmeyen ve muvazaaya dayalı alacak talebinde bulunulmayan asıl dava yönünden Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin verdiği kararın sonuca etkili olmadığı, muvazaa iddiası ile açılan davanın birleşmesi sonrası görülen davada taraflar arasındaki sözleşme ve şartnameler incelenip gerekir ise tanıklarda tekrar dinlenerek bozma ilamında belirtilen muvazaa kriterlerine göre tekrar bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile karar bozulması üzerine mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve aynı duruşmada Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2015/40268 esas, 2016/4568 karar sayılı ilamı ve buna benzer pek çok içtihadında kabul edildiği üzere davalılar arasındaki asıl alt veren ilişkisinin muvazaalı olması nedeniyle davacının baştan beri davalı ..."nün işçisi olduğu değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe :
1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre, davacının tüm, davalı ... Müdürlüğünün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davalı ... ile davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusu itilaflıdır.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu"nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa ögeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu"nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin yerleşik kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanunu"nun 3. maddesinin 2.fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Somut olaya dönülecek olursa, bozma öncesinde asıl davada davacı tarafça, asıl davada davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına yönelik bir iddiada bulunulmamış ve muvazaaya dayalı olarak fark ücret alacaklar talep edilmemiş, ancak temyiz aşamasında muvazaa iddiasında bulunulmuştur. Bozma sonrasında davacı tarafından açılan ve ... 3. İş Mahkemesinin 2016/288 esas, 2016/234 karar sayılı dosyası ile yargılaması yapılan davada, davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunduğu belirterek 1,00 TL kıdem tazminatı farkı, 1,00 TL ihbar tazminatı farkı, 1,00 TL ücretli izin alacağı farkı, 1,00 TL ücret, 1,00 TL ücret farkı, 1,00 TL akti ikramiye ücreti alacağı, 1,00 TL ilave tediye alacağı ve 1,00 Tl kömür alacağının davalı ...’nden tahsilini talep edilmiş ve bu davanın asıl dava ile birleştirme kararı verilmiştir.
Dairemizce verilen bozma kararında, muvazaa konusunun temyiz sebebi yapılmasına rağmen bu hususta herhangi bir karar verilmeyerek konunun kapsam dışı bırakılmasının, muvazaanın olmadığı yönününde usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği belirtilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ancak bu konuda başkaca herhangi bir araştırmada yapılmadan, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu, karalarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile, muvazaalı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir. Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler ile gerekirse tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, davacının çalıştığı sahada davalı ..."nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak, bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan ... İnşaat ve Ticaret A.Ş"nin, işyerinde davalı ..."nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları şüpheye yer vermeyecek şeklide açıkça usulü dairesince tespit edilmelidir. Bozma kararında belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup kararın yeniden bozulmasını gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.