Danıştay 13. Daire 2021/3448 Esas 2021/3683 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3448
Karar No:2021/3683

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : ...
2. (MÜDAHİLLER DAVALI YANINDA) I- ... Liman İşletme Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
II- ...Gemi Tali Acenteliği ve Bot Hizmetleri Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Gemi Acentecilik Hizmetleri Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, yapılan şikâyet başvurusu üzerine ... Liman İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (...) ile ...Gemi Tali Acenteliği ve Bot Hizmetleri Ticaret A.Ş.'nin (...) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlâl edip etmediği hususunda yapılan soruşturma kapsamında anılan teşebbüsler hakkında idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... tarih ve ... sayılı soruşturma raporu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, ...'ın, davacı ile aynı alanda faaliyet gösteren teşebbüs olduğu ve ...'un acente botlarına verdiği barınma hizmetinden faydalanan teşebbüsler arasında bulunduğu, ...'un ise bavul ticaretine yönelik sefer yapan gemiler için Türkiye Deniz İşletmeleri İstanbul Limanı Karaköy ve Salıpazarı İskelelerinin yeterli olmaması üzerine, Deniz Ticaret Odasının girişimi ve Denizcilik Müsteşarlığı'nın izni ile 14/08/1998 tarihinde kurulduğu ve 1999 yılı Haziran ayında liman işletmeciliği faaliyetine başladığı, İstanbul Valiliği'nin ... tarih ve ... sayılı kararı ile gümrük hizmet noktaları ile gümrük denetimine tabi gemiler arasında hizmet verecek deniz araçlarının hareket noktası olarak ...'un belirlendiği ve yine aynı kararla 01/10/2005 tarihine kadar faaliyete geçmesine karar verilen Zeytinburnu Limanı'nın tamamen faal hale gelmesi sorumluluğunun ... Derneği Başkanlığı ile birlikte ...'a da verildiği, davacı tarafından, her ne kadar söz konusu Valilik kararı gereğince ...'un liman işletmeciliği alanında tek hakim güç olduğu ve barınma talebinin reddedilmesinin de ...'un hakim durumunu kötüye kullanması niteliğinde olduğu iddia edilmekte ise de, davacının iddialarının aksine ...'un barınma noktası olarak hakim durumda bulunmadığı, zira ilgili Valilik kararı uyarınca da ...'un barınma noktası olarak değil, hareket noktası olarak belirlenmiş olduğunun ve ... haricinde de barınma noktalarının mevcut olduğunun açık olduğu, ayrıca ... haricindeki barınma alanlarının toplam kapasitelerine bakıldığında da ...'un barınma kapasitesi olarak da hakim durumda bulunmadığının görüldüğü, davacının barınma hizmeti bakımından alternatifleri bulunduğundan ...'tan barınma hizmeti almasının vazgeçilmez nitelikte olmadığı, davacının Zetinburnu Limanını kullanmasının ve buradaki kamu idari birimlerinden hizmet alarak faaliyetlerini sürdürmesinin engellenmediği, davacıya verilmesi reddedilen barınma hizmetinin kapasite sınırından kaynaklandığı, kapasitenin belirlenmesinde ise İstanbul Liman Başkanlığının da söz sahibi olduğu, zira ...'taki barınma kapasitesinin sınırlı olduğunu belirten ve İstanbul Liman Başkanlığı tarafından düzenlenen raporun da mevcut olduğu, öte yandan ...'un kapasite artış talepli 22/06/2017 tarihli dilekçesine istinaden İstanbul Liman Başkanlığı tarafından, Zeytinburnu Limanından yararlanacak bot sayısının 22'den 25'e çıkarılması üzerine ...'un davacının da aralarında bulunduğu 3 teşebbüse taleplerinin devam ediyor olması durumunda kendilerine birer botluk alanın Zeytinburnu Limanında barınma alanı olarak tahsis edilebileceğini iletmiş olmasına rağmen, davacı tarafından yazışmalara rağmen olumlu bir yanıt verilmemesi üzerine sıranın başka teşebbüse geçtiğinin görüldüğü, ayrıca ...'un ofis hizmetleri pazarında da hakim durumda bulunmadığı, alternatif ofis hizmeti alınabilecek alanların mevcut olduğu, otopark hizmeti bakımından ise davacının otoparktan Liman Hizmet Tarifesi kapsamında yararalanabildiğinin görüldüğü, davacının barınma hizmeti alan teşebbüslere göre limana her girişte tek yerine çift palamar ücreti ödenmesi hususunun ise Valilik kararının sonucu olduğu, öte yandan, ...'tan barınma hizmeti almayan diğer teşebbüsler ile davacıya palamar ücreti bakımından farklı uygulamalar yapıldığına ilişkin herhangi bir somut verinin ise bulunmadığı, davacının, barınma hizmeti alan firmalar ile ... arasında örtülü bir anlaşma ya da uyumlu eylemin bulunduğu iddiasına bakıldığında ise, bu tür bir anlaşma ya da uyumlu eylemin bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilgi, belge, verinin olmadığı, ...'un başvuru sırasına göre yer tahsis etmesi sonucu Limanın sınırlı olan barınma kapasitesinin dolduğunun görüldüğü, bu durumda, ... ile ...'ın 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlâl etmediklerinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; dosya özelinde her hangi bir pazar tanımı ve coğrafi pazar tanımlamasına gerek görülmediği belirtilerek, elde edilen bilgilere göre, ...'un barınma ve ofis hizmeti pazarı kapsamında hakim durumda olmadığı, şikayete konu barınma ve ofis hizmetleri yönünden alternatiflerinin bulunduğu, otopark ile palamar ücreti yönünden ise ayrımcı davranış bulunmadığı yolundaki tespit ve değerlendirmelerle rekabet ihlâli bulunmadığı sonucuna varıldığı, davacının ... tarafından daha yüksek maliyetlere katlanmak zorunda bırakılarak, faaliyetlerinin limanda barınma hizmeti alanlara göre zorlaştırıldığı, transit gemilere yönelik acentelik hizmeti pazarında, hizmet verilebilecek tek yerin Zeytinburnu Limanı olduğu ve rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bir bölge durumunda olması nedeniyle, Zeytinburnu Limanının coğrafi pazar olarak belirlenip, tek işleticinin de ... olduğu ve kuruluşundan itibaren Kooperatif olarak başlayıp ... olarak devam eden teşebbüsün kuruluştan itibaren süregelen en yüksek barınma payı ve ... yönetimindeki ilişkisi de dikkate alınarak, değerlendirmelerin buna göre yapılması gerekirken, coğrafi Pazar belirlenmesine gerek görülmediğine ilişkin hatalı tespitlere dayanılarak verilen dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı;
Valiliğin ... tarih ve ... sayılı kararında, barınma konusunda tesisin korunaklı alanlarının adil bir şekilde dönüşümlü olarak kullanılmasının liman işletici kuruluş tarafından sağlanmasına vurgu yapıldığı halde, ... tarafından, 22 botluk barınma kapasitesinin 01/10/2005 tarihinden itibaren ...'a kullandırılmasına başlanan 10 botluk kısmının kullandırılmasına devam edildiği, ayrıca başlangıçta 3 botu ile ... bünyesinde bulunan ...’a 08/09/2006 tarihinde ...'tan ayrılmasından sonra 12/10/2006 tarihinden itibaren 3 bot yeri verilmesiyle fiilen kapasitenin 13'ünün ... ve ondan ayrılan ...’a kullandırılmasına devam edildiği, İstanbul 34‘ün de 18/10/2005 tarihinden itibaren olan 8 botluk kullanımının halen devam ettirildiği, dolayısıyla faaliyete geçtiği tarihten itibaren hemen hemen tamamının aynı teşebbüslerce kullanıldığı, davacının ilk başvurusunun 12/05/2009 tarihinde olduğu ve Valiliğin ... tarih ve ... sayılı kararına rağmen bu yolda herhangi bir çalışma yapılmadan talebinin reddedildiği, dolayısıyla başka teşebbüslerin taleplerinin karşılanmadığı hususları dikkate alındığında, barınma hizmeti alamamanın doğurduğu ağır sonuçlar da gözetildiğinde, 4054 sayılı Kanunun 4.maddesinin (d) fıkrasındaki “rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi” fiilinin gerçekleştiği sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararının bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, şikâyete konu olan ... Limanı'nın teşebbüsler bakımından zorunlu unsur olup olmadığının, teşebbüslerin hizmet alabilecekleri ikâme tesislerin bulunup bulunmadığının, hem limanı işleten hem de davacının rakibi konumunda bulunan ... ile diğer teşebbüsler arasında, davacı aleyhinde anlaşma veya uyumlu eylem olup olmadığının titizlikle incelendiği, istinaf başvurusuna ilişkin alınan kararda hakim durum tespitinin afaki olduğu ve gerekçelendirilmediği, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; davalı yanında müdahiller tarafından, davacının ... Limanı'nda barınma talebinin olmadığının bizatihi kendisi tarafından ifade edildiği, davacının bu yönde bir talebinin olmamasına rağmen aksi yönde değerlendirmelerle karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, davacının barınma ihtiyacı için olağanüstü maliyetlere katlandığı iddiasının gerçek olmadığı, bu konuda bir araştırma yapılmadan Kurul kararının iptaline karar verildiği, barınma hizmeti alamamanın lojistik hizmet faaliyetinde bulunulmasına engel olacak derecede nesnel gereklilik vasfını taşımadığı, davacının ek hiçbir maliyetinin bulunmadığı, tahakkuk ettirilen tutarların rekabet hukuku kapsamında ayrımcılık çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, palamar ücretinin cüz'i bir rakam olduğu, tarifelerin resmî ücretler olarak belirlendiği, herhangi bir ayrımcı uygulama bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararında pazar tanımlaması yapılmadığı, Mahkeme kararında hakîm durum tespitinin gerekçelendirildiği, Rekabet Kurumu tarafından ... Limanında rekabet ihlâllerinin yaşandığının 20/04/2018 tarihli yazısında ifade edildiği, açık rekabet ihlâlleri nedeniyle Kurul'un ceza vermemesinin 4054 sayılı Kanun'da yer verilen görevin yerine getirilmemesi niteliğinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 25/11/2013, 13/02/2014 ve 24/02/2014 tarihlerinde intikal eden ve davacı tarafından yapılan başvurularda özetle, "Zeytinburnu Limanı’nın lojistik hizmetleri sağlayan firmalar için zorunlu unsur niteliğinde olduğu ve diğer limanlarla ikâme edilemeyeceği, başta barınma olmak üzere Zeytinburnu Limanı’ndan barınma, ofis ve otopark hizmeti alma taleplerinin reddedilmesinin Zeytinburnu Limanı işleticisi ...’un hakim durumunu kötüye kullanması niteliğinde olduğu, ayrıca palamar ücreti konusunda kendilerine ayrımcı fiyatlama yapıldığı, anılan eylemlerin davacının piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırdığı ve davacıyı piyasa dışına çıkarmayı hedeflediği, anılan eylemlerle ...’un liman işletmeciliği alanındaki hakim durumunu davacının faaliyet gösterdiği pazarda kötüye kullandığı, ayrıca ... ile Zeytinburnu Limanı’ndan barınma ve ofis hizmeti alan teşebbüsler özellikle ... arasında örtülü bir anlaşma ya da uyumlu eylem bulunduğu, barınma alanlarının tahsisinin adaletli bir şekilde gerçekleştirilmediği, halihazırda barınma hizmeti alan teşebbüslerle uzun süreli anlaşmalar yapılmasının ve bu anlaşmalarda sözleşmenin yenilenmesinin her zaman mümkün kılınmasının ... ile diğer teşebbüsler arasında gümrüklü liman hizmetleri piyasasını kendi aralarında paylaşmayı hedefleyen rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunu gösterdiği bu suretle 4054 sayılı Kanun’un ihlâl edildiği" iddia edilmiştir.
Anılan başvurular üzerine gerçekleştirilen önaraştırma neticesinde, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, ... hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına
ve başvurunun reddine karar verilmişse de bu karara karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K.... sayılı kararıyla özetle, "Zeytinburnu Limanı’nda yapılan uygulamalarda rekabet ihlâli bulunup bulunmadığının ancak bir soruşturma ile ortaya konulması mümkün iken aksi bir değerlendirme ile soruşturma açılmamasına ilişkin olarak verilen dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiştir. Bu kararın davalı idare tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla istinaf başvurusunun reddine, temyiz edilmesi üzerine ise Dairemizin 18/10/2021 tarih ve E: 2018/721, K:2021/3343 sayılı kararıyla Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.
... İdare Mahkemesi’nin anılan iptal kararı üzerine hazırlanan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerinin ihlâl edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak ... ve ... hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiş, gerçekleştirilen soruşturma neticesinde dava konusu Kurul kararıyla, "... ve ...’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlâl etmediklerine dolayısıyla aynı Kanun’un 16. maddesi uyarınca adı geçen teşebbüslere idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına, bununla birlikte ilgili pazarlarda rekabetçi yapının gözetilmesini teminen İstanbul Valiliği Karaköy Limanı Mülki İdare Amirliği ve İstanbul Liman Başkanlığına görüş yazısı gönderilmesini teminen Başkanlığın görevlendirilmesine" karar verilmiş bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu belirtilmiş; 3. maddesinde, teşebbüs, "piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler" olarak, hakim durum ise "belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmış; 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan doğruya veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş; 6. maddesinde de, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş; Kanun'un 16/3. maddesinde ise, bu Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği, sabit olanlara Kanun maddesinde belirtilen miktarda idari para cezası verileceği kurala bağlanmış bulunmaktadır.
4054 sayılı Kanun'un "Kurulun Yetkileri" başlıklı 2. Bölümü altında yer alan, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle "İhlâle son verme" başlıklı 9. maddesinde ise, ''Kurul, ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya re'sen bu Kanunun 4, 6 ve 7'nci maddelerinin ihlâl edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlâlden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirir.
Meşru bir menfaati olan gerçek ve tüzelkişiler şikâyette bulunabilir.
Kurul, birinci fıkraya göre bir karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlâle ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir.
Kurul, nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda ihlâlden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacı, 2004 yılında İstanbul Boğazı’ndan geçen dış hatlara sefer yapan ve belirlenen sahalarda demirleyen gemilere sahip olduğu gemi acentelik yetki belgesi ile lojistik hizmet vermek amacıyla kurulmuş olup kuruluş yıllarında sadece İstanbul Boğazı’nın kuzeyinde hizmet veren ofisi bulunurken, Zeytinburnu Limanı’nın faaliyete geçmesinden sonra 10/02/2009 tarihinde bir ofis de İstanbul Boğazı’nın güneyinde açarak faaliyetlerini genişletmiştir. Davacı ile ... genel olarak aynı alanda faaliyet göstermekte olup davacı ile ... piyasada rakip konumundadır.
... Limanı işletmesi (...) ise bavul ticaretine yönelik sefer yapan gemiler için TDİ İstanbul Limanı Karaköy ve Salıpazarı İskelelerinin yeterli olmaması üzerine, DTO’nun girişimi ve Denizcilik Müsteşarlığı’nın izni ile 14/08/1998 tarihinde kurulmuş ve 1999 yılı Haziran ayında liman işletmeciliği faaliyetine başlamıştır. ...’un liman işletmeciliği ve dosya kapsamında faaliyetlerinin başında barınma yeri, otopark ve ofis kiralama hizmetleri gelmektedir. ...'un hissedarlarının kamu kurumları ile özel teşebbüslerden oluştuğu anlaşılmaktadır.
Boğazlardan geçen hareket halindeki gemilere lojistik hizmet veren davacının da aralarında bulunduğu teşebbüslerin kullanabileceği liman hizmetlerinin genel itibarıyla Türk Boğazları Deniz Trafik Düzeni Tüzüğü, Limanlar Yönetmeliği ve idari kararlarla düzenlendiği, Türk Boğazları Deniz Trafik Düzeni Tüzüğü’ne göre Türk Boğazları’ndan uğraksız geçiş yapan gemilerin 48 saate kadar Tüzükte gösterilen yerlere demirleyebileceği ve bu demirleme yerlerinde acentelerle temas edebileceği, bunun dışındaki zorunlu hallerde ise Tüzükte gösterilen yerlerde acente ile temas edebileceği; Limanlar Yönetmeliği’nin 28. maddesine göre gümrük denetimine tâbi gemi ve deniz araçları ile gümrük hizmeti verilen yerler arasında hizmet verecek gemi ve deniz araçlarının liman başkanlığı ile gümrük idaresi tarafından belirlenen yerlerden hareket etmek zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.
Zaman içerisinde anılan mevzuatın verdiği görev ve yetki çerçevesinde gümrük hizmet noktaları ile gümrük denetimine tâbi gemiler arasında hizmet verecek deniz araçlarının nerelerden hareket etmeleri gerektiğinin kararlaştırıldığı, ancak söz konusu kararlara uyum ve diğer nedenlerle aksaklıkların yaşanması neticesinde, ... tarih ve ... sayılı Valilik kararı alındığı, bu karar ile gümrük denetimine tâbi gemilere hizmet verecek deniz araçlarının hareket edebileceği hareket noktaların, Zeytinburnu Limanı, Ambarlı Limanı ve Kartal İskelesi ile sınırlandırıldığı, anılan kararda Zeytinburnu Limanı’nın tamamen faal hale gelmesi sorumluluğunun ... Derneği Başkanlığı ile birlikte ...’a da verildiği;
Karar sonrasında bazı sıkıntılar yaşandığına dair şikâyetlerin Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı Deniz Ticareti Genel Müdürlüğü’ne iletilmesi sonucu, Genel Müdürlükçe sınırlı sayıda liman tarafından acente motorlarına hizmet verilmesinin tekelleşmeye sebep olabileceğine dikkat çekilerek, tekelciliğin doğurabileceği sakıncaları önlemek amacıyla alternatif yeni temas noktalarının belirlenmesinin istendiği; bu bağlamda Valilik tarafından bir alt komisyon oluşturularak ... tarih ve ... sayılı karar ile ilave tedbirlerin alındığı, buna göre Zeytinburnu Limanında barınmaya ilişkin uzun süreli anlaşmalara da işaret edilerek tesisin korunaklı alanlarının adil bir şekilde dönüşümlü olarak kullanılmasının liman işleticisi kuruluş tarafından sağlanmasına vurgu yapıldığı;
Bu kararlarla beraber İLB’nin “Acente Tekneleri ile İlgili Valilik Tedbirleri Bakımından Uyulması Gereken Esaslar” başlıklı 03/10/2005 tarih ve 2582 sayılı yazısında Zeytinburnu Limanı’nın, İstanbul Boğazı Güney Girişi Demirleme yerlerindeki transit, gümrüklü gemilere hizmet vermek üzere tek hareket noktası olarak kabul edildiği, ayrıca Zeytinburnu Limanı’nın acente teknelerine yönelik barınma kapasitesinin 22 tekne olarak belirlendiği, Kumkapı Barınağı’nda azami 8 teknenin barınabileceği, diğer acente teknelerinin ise Yenikapı Mendirek içerisinde barınabileceği şeklinde ifadelerin yer aldığı, bununla beraber Zeytinburnu Limanı dışında barınan/bekleyen teknelerin gümrüklü transit gemilere hizmet vermeden önce mutlaka Zeytinburnu Limanı’na gelerek ilgili prosedürleri tamamlamaları ve hizmetlerini bu limandan hareketle yapmaları gerektiğinin ifade edildiği, anılan düzenlemede ...’un izin belgesi bulunan mevcut tüm acente hizmet teknelerine, yanaşma/kalkma/palamar hizmetlerini belirli kurallar ve liman disiplini dahilinde olmak üzere her zaman eşit şartlarla objektif olarak vereceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Kuruma şikâyet başvurusunda temel olarak, ...'un barınma ve ofis hizmeti ilgili ürün pazarında ve Zeytinburnu Limanı coğrafi pazarında hakim durumunu kötüye kullandığı, ...'un özellikle ... ve diğer teşebbüsler ile aralarındaki anlaşmalarla gümrüklü liman hizmetleri piyasasını kendi aralarında paylaştıkları ileri sürülerek konunun 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenmesinin talep edildiği, dava konusu Kurul kararında nihai bir ilgili ürün veya coğrafi pazar tanımlanmasına gerek görülmediği belirtilmekle beraber davacının hakim durumun kötüye kullanılması iddialarının incelendiği, istinaf başvurusu üzerine alınan temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise barınma ve ofis hizmeti ilgili ürün pazarında Zeytinburnu Limanının coğrafi pazar olarak belirlenip, ...'un hakim durumda olduğundan bahisle dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ilk olarak, davacının şikâyet başvurusunda yer verdiği Zeytinburnu Limanı’ndan barınma, ofis ve otopark hizmeti alma taleplerinin reddedilmesinin Zeytinburnu Limanı işleticisi ...’un hakim durumunu kötüye kullanması niteliğinde olduğu iddiası bakımından konunun incelenmesi gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararında, pazar tanımlanmasının temel ilkelerinden olan talep ikâmesi, arz ikâmesi ve potansiyel rekabet ilkeleriyle de uyumlu olacak şekilde şu değerlendirmelere yer verildiği anlaşılmaktadır: davacının şikâyetlerinin odağını, kendisine Zeytinburnu Limanı’nda başta barınma olmak üzere barınma, ofis ve otopark hizmetleri verilmemesinin oluşturduğu, davacıya verilmesi reddedilen hizmetin Zeytinburnu Limanı’nın kullanımı değil, Zeytinburnu Limanı’ndan barınma hizmeti alımı olduğu, davacının Zeytinburnu Limanı’na makul mesafede (yakın coğrafyada) barınma imkânı bulduğu takdirde Zeytinburnu Limanı’nın diğer tüm özelliklerinden yararlanmaya devam edebileceği, nitekim Valilik kararlarıyla da Zeytinburnu Limanı'nın barınma noktası olarak değil, hareket noktası olarak belirlendiği, izin belgesi bulunan mevcut tüm acente hizmet teknelerine yanaşma/kalkma/palamar hizmetlerinin her zaman eşit şartlarla objektif olarak verileceğinin düzenlendiği, liman hizmetleri ve barınma hizmetleri kavramlarının birbirinden ayrılması gerektiği ve redde konu unsurun esasen barınma hizmeti olması nedeniyle dikkate alınması gereken hususun barınma imkânları olduğu, bu çerçevede, Zeytinburnu Limanı gibi Boğaz’ın güneyinde ve Zeytinburnu Limanı’na en yakın mesafede (2,2 km yürüme, 4,5 km araç) bulunan ATAKÖY MARİNA’nın 573’ü teknelik 232’si mega yatlar için olan marina kapasitesinin Zeytinburnu Limanı’nın 22 teknelik (sonradan 25) kapasitesiyle karşılaştırıldığında dahi ...’un deniz araçlarına ya da acente botlarına yönelik Zeytinburnu Limanı özeline indirgenmemiş herhangi bir coğrafi pazar tanımında barınma hizmetleri bakımından ulaşabileceği pazar payının ihmâl edilebilir boyutta olacağı, İLB yazısında sekiz teknenin barınabileceğinin belirtildiği Kumkapı Barınağı ve Yenikapı gibi organize olmayan alanların dahil edilmesi durumunda bu payın daha da düşeceği, dolayısıyla eldeki bu veriler ışığında ...’un söz konusu barınma kapasitesi ile deniz araçlarına yönelik barınma hizmetleri pazarında hâkim durumda olduğu sonucuna ulaşmanın mümkün olmadığı, aynı şekilde ofis ve otopark hizmetleri pazarında da hâkim durumda olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının ...’a Zeytinburnu Limanı’ndan barınma, ofis ve otopark hizmeti alma talebiyle yaptığı başvurular ... tarafından çeşitli nedenlerle reddedilmiş ise de ... hâkim durumda bulunmadığı, sözleşme yapmanın reddi kapsamında vazgeçilmezlik şartının dava konusu olayda gerçekleşmediği, (aşağıda farklı açılardan ele alınacak olmakla beraber) sözleşme talebine konu unsurun alt pazarda rakiplerin başvurabilecekleri mevcut ya da potansiyel bir ikâmesinin bulunduğu anlaşıldığından, davacının "Zeytinburnu Limanı’ndan barınma, ofis ve otopark hizmeti alma taleplerinin reddedilmesinin Zeytinburnu Limanı işleticisi ...’un hâkim durumunu kötüye kullanması niteliğinde olduğu" iddiası bakımından ... hakkında herhangi bir yaptırım uygulanmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, temyize Bölge İdare Mahkemesi kararının barınma ve ofis hizmeti ilgili ürün pazarında Zeytinburnu Limanının coğrafi pazar olarak belirlenip, ...'un hâkim durumda olduğundan bahisle dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığına yönelik kısmında hukukî isabet görülmemiştir.
İkinci olarak, dava konusu Kurul kararında her ne kadar ...'un hâkim durumda olmadığı yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiş ise de davacının başvurusu "barınma, ofis ve otopark tahsisleri ile palamar ücreti konusunda kendisine ayrımcılık yapıldığı" yönündeki iddiaları da incelenmek suretiyle reddedilmiştir. Buna göre, ...’a barınma alanlarının tahsislerinin hangi kıstaslara göre yapıldığı, bu kıstasların yazılı olup olmadığı, ilk tahsislerde ayrılan bot sayılarının neye göre belirlendiğinin sorulduğu, cevaben tahsisin başvuru öncelik sırasına göre yapıldığının bildirildiği, haklı gerekçesi olan istisnaî durumlar hariç (bu konuda dosyada gizlilik kaydı bulunduğundan yalnızca konunun kamusal bir gereklilikten kaynaklandığının ifade edilmesinin yeterli olduğu değerlendirilmiştir.) sıra ile kiralama kuralına riayet edildiğinin anlaşıldığı, nitekim yeni açılan barınma alanları konusunda başvuru sırası gözetilerek davacıya da kiralama talebi konusunda yazıların gönderildiği iki saatlik süre için kesilen palamar ücretinin objektif bir gerekçeye dayandığı, münhasıran davacıya uygulanan bir uygulama olmadığı, palamar ücretinin “Liman Hizmetleri Tarifesi” çerçevesinde tüm acentelere aynı fiyattan eşit olarak uygulandığı ve toplam palamar ücretlerinin davacıya tahakkuk ettirilen toplam palamar ücreti içerisinde de sınırlı bir yer kaplamasından hareketle, her ne kadar davacı açısından rekabetçi dezavantaj oluştursa da rekabet hukuku kapsamında ayrımcılık çerçevesinde değerlendirilemeyeceği yönündeki tespitler göz önüne alınarak, Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Üçüncü olarak, davacı tarafından özetle, ... ile Zeytinburnu Limanı’ndan barınma ve ofis hizmeti alan teşebbüsler (özellikle ...) arasında örtülü bir anlaşma ya da uyumlu eylem bulunduğu, barınma alanlarının tahsisinin adaletli bir şekilde gerçekleştirilmediği, hâlihazırda barınma hizmeti alan teşebbüslerle uzun süreli anlaşmalar yapılmasının ve bu anlaşmalarda sözleşmenin yenilenmesinin her zaman mümkün kılınmasının ... ile diğer teşebbüsler arasında gümrüklü liman hizmetleri piyasasını kendi aralarında paylaşmayı hedefleyen rekabete aykırı bir anlaşmanın bulunduğunu gösterdiği iddia edilmiştir.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise özetle, Valiliğin ... tarih ve ... sayılı kararına aykırı olarak, ...'un faaliyete geçtiği tarihten itibaren sahip olduğu barınma alanlarının hemen hemen tamamının aynı teşebbüslerce kullanıldığı, davacının ilk başvurusunun 12/05/2009 tarihinde olduğu ve Valiliğin ... tarih ve ... sayılı kararına rağmen bu yolda herhangi bir çalışma yapılmadan talebinin reddedildiği, dolayısıyla başka teşebbüslerin barınma alanından yararlandırılmadığı hususları dikkate alındığında, barınma hizmeti alamamanın doğurduğu ağır sonuçlar da gözetildiğinde, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin (d) fıkrasındaki, fiilinin somut olayda gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, ... ve ...’da yapılan yerinde incelemelerde, anılan teşebbüslerin davacının iddia ettiği gümrüklü liman hizmetleri piyasasını kendi aralarında paylaşmaya yönelik doğrudan bir anlaşma içinde bulunduğunu gösteren herhangi bir belgeye ulaşılamadığı, her halükârda teşebbüslerin organize olmayan alanlarda da barınabiliyor olmaları göz önünde bulundurulduğunda barınma alanlarının kiralanmasına ilişkin anlaşmalar ile barınma alanlarının tümünün kapatıldığı sonucuna varmanın da mümkün olmadığı, ... ile ...'un aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığının kabulünün mümkün olmadığı, bunun yanında ...’da önaraştırma dönemindeki doğrudan, sonraki dönemde ise şirketleri aracılığıyla dolaylı hissedarlığı dışında, Zeytinburnu Limanı’ndan barınma hizmeti alan diğer teşebbüsler (..., ...ve ... ile ...arasında herhangi bir hissedarlık ilişkisinin bulunmadığı, barınma hizmeti alan teşebbüsler arasında konuyla ilgili olarak anlaşmazlıkların da bulunduğu, İstanbul 34’ün en büyük rakiplerinden biri olmasına rağmen kendilerine Zeytinburnu Limanı’nda yer tahsis edildiği, ... ve ...’ın da eski Kooperatif ortakları olmasına ve sonrasında Kooperatif’ten ayrılmalarına rağmen barınma taleplerinin karşılandığı, ... ile... arasındaki Limanın kurulumu aşamasında yatırıma ilişkin akdedilen sözleşmenin Valilik kararının bir neticesi olduğu, bu ilişkinin barınma alanlarının kiralanması konusunda gelişen süreçler neticesinde hiçbir etkisinin de kalmadığı, ...'un ortaklık yapısı da göz önüne alındığında böyle bir anlaşma veya uyumlu eylem iddiasının gerçekçi olamayacağı tespit edilmiştir.
4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri yasaklanmıştır. Anılan Kanun'un 4. maddesinin gerekçesinde ise anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının bir öneminin olmadığı belirtilmiştir. Bu itibarla, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesine dayalı olarak bir rekabet ihlaline idarî para cezası uygulanabilmesi için, Kanun'un 4. maddesinde belirtilen rekabete aykırı bir anlaşmanın yapılması ya da uyumlu eylemin gerçekleşmesi ve ayrıca bu hukuka aykırı davranışların varlığının ortaya konulması gerekir. Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun'un amacı göz önüne alındığında, rekabet sürecinin sağlıklı işlemesini temin etmek bakımından teşebbüslerin rekabetin tesisine mani olabilecek fiil ve davranışlardan sakınması gerektiği de açıktır.
... ile Zeytinburnu Limanı’ndan barınma ve ofis hizmeti alan teşebbüsler (özellikle ...) arasında örtülü bir anlaşmanın bulunduğuna dair herhangi bir delil yahut uyumlu eylem bulunduğuna ilişkin verinin dosyada bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının ... ve ...hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca herhangi bir yaptırım uygulanmasına gerek olmadığına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin (d) fıkrasındaki, fiilinin somut olayda gerçekleştiği yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Dördüncü olarak dava konusu Kurul kararının "ilgili pazarlarda rekabetçi yapının gözetilmesini teminen İstanbul Valiliği Karaköy Limanı Mülki İdare Amirliği ve İstanbul Liman Başkanlığına görüş yazısı gönderilmesini teminen Başkanlığın görevlendirilmesine" ilişkin kısmı bakımından da inceleme yapılmalıdır.
4054 sayılı Kanun'un amacı ile 9. maddesinin 3. fıkrası birlikte incelendiğinde, ihlâlin tespit edilememesi veya yapısal engeller ve yasal düzenlemeler nedeniyle rekabete tam olarak açılmamış pazarlarda rekabetçi endişeler oluşturabilecek davranışların tespit edilmesi hâlinde, Kurul'un sonraki dönemde rekabetin korunması hakkında dikkat edilmesi gereken hususları teşebbüslere ve ilgililere bildirebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
İstanbul Boğazı’ndan geçen dış hatlara sefer yapan ve Boğazın güneyinde belirlenen sahalarda demirleyen gemilere lojistik hizmet verilmesi pazarı incelendiğinde, gemi acentelik yetki belgesine sahip davacının da aralarında bulunduğu teşebbüslerin kullanabileceği liman hizmetlerinin mevzuatta açıkça düzenlendiği, buna göre hizmet verecek gemi ve deniz araçlarının liman başkanlığı ile gümrük idaresi tarafından belirlenen yerlerden hareket etmek zorunda olduğu, bu konuda ... tarih ve ... sayılı Valilik kararının alındığı ve gümrük denetimine tâbi gemilere hizmet verecek deniz araçlarının hareket edebileceği hareket noktalarının, Zeytinburnu Limanı, Ambarlı Limanı ve Kartal İskelesi ile sınırlandırıldığı, ancak Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla Ambarlı Limanı ve Kartal İskelesinin faaliyete başlamaması nedeniyle, Zeytinburnu Limanı'nın tek hareket noktası olduğu, bunun ise ilgili pazardaki ve davacının şikâyetinin temelindeki en büyük yapısal sorun olduğu, nitekim ... limanının barınma kapasitesinin de yine idarî bir karar ile sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte konunun bir de davranışsal yönü bulunduğu açıktır. Nitekim Kurul kararında bu hususa ilişkin olarak da değerlendirme ve açıklamalara yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, ... tarih ve ... sayılı Valilik kararı sonrasında bazı sıkıntılar yaşandığına dair şikâyetlerin Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı Deniz Ticareti Genel Müdürlüğü’ne iletilmesi sonucu, Genel Müdürlükçe sınırlı sayıda liman tarafından acente motorlarına hizmet verilmesinin tekelleşmeye sebep olabileceğine dikkat çekilerek, tekelciliğin doğurabileceği sakıncaları önlemek amacıyla alternatif yeni temas noktalarının belirlenmesinin istendiği, bu talep sonrası Valilik tarafından bir alt komisyon oluşturularak ... tarih ve ... sayılı karar ile ilave tedbirlerin alındığı, buna göre Zeytinburnu Limanında barınmaya ilişkin uzun süreli anlaşmalara da işaret ederek tesisin korunaklı alanlarının âdil bir şekilde dönüşümlü olarak kullanılmasının liman işletici kuruluş tarafından sağlanmasına vurgu yapıldığı, yine İLB’nin “Acente Tekneleri ile İlgili Valilik Tedbirleri Bakımından Uyulması Gereken Esaslar” başlıklı ... tarih ve ... sayılı yazısında ...’un izin belgesi bulunan mevcut tüm acente hizmet teknelerine, yanaşma/kalkma/palamar hizmetlerini belirli kurallar ve liman disiplini dahilinde olmak üzere her zaman eşit şartlarla objektif olarak vereceğinin düzenlendiği, yine davacının şikâyetleri üzerine Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü tarafından İLB’ye hazırlatılan 16/01/2017 tarihli rapor sonucu ...’a gönderilen 07/02/2017 tarihli yazıda "gemi acentelerinin faaliyetlerini gerçekleştirebilmesi için ...’la çalışma zorunluluğu bulunduğunu, bu zorunluluğun idarenin düzenleyici işlemlerinden kaynaklandığı dikkate alındığında İdarenin uymakla yükümlü olduğu eşitlik ilkesine ... tarafından da uyulmasını, bu bağlamda barınma yerlerinin artırılarak ya da mevcut barınma yerlerine ilişkin anlaşmaların yenilenerek, başvuruda bulunan firmalara iş hacmi de dikkate alınarak hakkaniyetli bir dağılım yapılmasını, boş ofis alanlarının başvuru sahiplerine tahsis edilmesini tavsiye ettiği" anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararında da ifade edildiği üzere ... tarafından işletilen ve Boğazın güneyinde belirlenen sahalarda demirleyen gemilere lojistik hizmet verilmesi bakımından tek hareket noktası olan Zeytinburnu Limanı'nda barınma imkânlarından yararlanan teşebbüslerle yararlanamayan teşebbüsler arasında ciddî rekabetçi dezavantajların ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında da ifade edildiği üzere, ...'un kuruluşundan itibaren acentelerle akdettiği barınma alanlarının kiralanmasına ilişkin sözleşmelerin sözlü olması ve uzatımına ilişkin beyanların da sözlü olabilmesinin bir neticesi olarak, bu anlaşmaların dikey bir ilişki olarak kabul edilip edilemeyeceği tartışmasının ötesinde ...'un kuruluşundan itibaren bazı teşebbüslerin barınma alanını yoğun bir şekilde kullanmasına, bazı teşebbüslerin ise kullanamamasına sebebiyet verdiği ve pazarda tam rekabetçi bir yapının oluşmasının önünde bir engel teşkil ettiği, bu durumun ise 4054 sayılı Kanun kapsamında yaptırıma tâbi tutulması gereken doğrudan yahut dolaylı olarak rekabet ihlâli niteliğinde olmadığı anlaşılmakla beraber, Valiliğin ... tarih ve ... sayılı kararıyla ... yüklenen tesisin korunaklı alanlarının âdil bir şekilde dönüşümlü olarak kullanılmasını temin etme sorumluluğunun yerine getirilmediğini gösterdiği, ...'un bu konuda gerekli ve etkili çözümleri aramadığı da dosyadan anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ilgili pazarlarda rekabetçi yapının gözetilmesini teminen İstanbul Valiliği Karaköy Limanı Mülki İdare Amirliği ve İstanbul Liman Başkanlığına görüş yazısı gönderilmesine karar verilmiş ise de ilgili pazarda ortaya çıkan rekabetçi endişelerin giderilmesi noktasında, her ne kadar sözleşme yapmanın reddi bakımından hâkim durumda bulunmadığı kabul edilse dahi, daha önce İLB ve Valilik tarafından alınan kararların tam anlamıyla uygulanmamasında önemli sorumluluğu bulunduğu anlaşılan ...'a da barınma alanlarının kiralanması konusunda rekabetçi yapının gözetilmesini temin için görüş yazısı gönderilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında tespit edilen eksiklikler nedeniyle hukuka uygunluk, dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve yanında müdahillerin temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve davalı yanında müdahillere iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı ile yanında müdahillere ayrı ayrı iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 04/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.