Danıştay 8. Daire 2020/515 Esas 2021/4949 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/515
Karar No : 2021/4949

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : I. ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
3- ... Komutanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU :
1. Dış kaynaktan muvazzaf astsubay temin faaliyeti kapsamında astsubay adayı olarak jandarma astsubay temel eğitim kursuna kabul edilen davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle astsubay adaylığından çıkarılarak kurstan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem ile,
2. Bu işlemin dayanağı olan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresinin iptali ile,
3. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 68. maddesinin 3. fıkrasının iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması, istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Samsun 19 Mayıs Üniversitesi Havza Meslek Yüksek Okulu İnşaat Teknolojileri bölümü mezunu olduğu, babasının işçi emeklisi ve annesinin ev hanımı olduğu, yapılan sınavlarda başarılı olarak 19 Ağustos 2014 tarihinde Jandarma Astsubay Temel Kursunda eğitime başladığı, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması neticesinde 23 Aralık 2014 tarihinde ilişiğinin kesildiği, Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında basit yaralama suçundan ... esasına kayıtlı iddianamenin düzenlendiği, yargılamaya konu davayı okula kaydolduğu zaman sıralı amirlerine bildirdiği, bu durumun okula devam etmesine engel bir durum olmadığı cevabını aldığı, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin 6. maddesinde adaylarda aranacak niteliklerin düzenlendiği ve “…”bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak” şeklinde olan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, zira basit bir şikayet nedeniyle herkesin soruşturma altına alınabileceği, ilgili Yönetmelikte giriş koşullarını taşımadıkları sonradan anlaşılanlara ne tür bir işlemin yapılacağının düzenlenmediği, anılan Yönetmeliğe dayanak olan 926 sayılı TSK Personel Kanununu 68. maddesinde kanunla düzenlenmesi gereken hususların Yönetmeliğe bırakılmasının Anayasaya aykırı olduğundan itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :
... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI;
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak kabul edileceği hallerin mevzuatta tahdidi olarak sayıldığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında ilgili mevzuat uyarınca herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağı ancak sanık sıfatının devam ettiği, bununda ilgilinin soruşturma altında olduğunun kabulünün gerektirdiği, davacı hakkında usulüne uygun bir şekilde güvenlik soruşturmasının yapıldığı ve yapılan soruşturma neticesinde elde edilen bilgiler neticesinde güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğunun değerlendirildiği, savunulmaktadır.

... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI;
Usul Yönünden; Davacıya Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinin uygulanmadığı, (5) numaralı alt bendinin uygulandığı görüldüğünden Yönetmelik iptali isteminin süresinde olmadığı değerlendirilmektedir.
Esas Yönünden; Davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasında ... Asliye Ceza Mahkemesinin E: ... sayılı dosyasında “basit yaralama” suçundan dolayı yargılanmasının devam ettiğinin anlaşılması üzerine durumunun Üst Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirilmesine karar verildiği, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi kapsamında olup olmadığı konusunda değerlendirildiği ve güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilecek haller arasında olduğuna karar verildiği, ayrıca; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına konu yargılamaların Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendinde yer alan “yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak” şartı kapsamında incelenebileceği, yapılan incelemede kişinin suçlu olduğu kabulü yapılmaksızın, somutlaşan olay bağlamında ilgilinin değerlendirileceği, davacının iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu savunulmaktadır.

... KOMUTANLIĞI'NIN SAVUNMASI;
Davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasında ... Asliye Ceza Mahkemesinin E: ... sayılı dosyasında “basit yaralama” suçundan dolayı yargılanmasının devam ettiğinin anlaşılması üzerine durumunun Üst Değerlendirme Komisyonu tarafından değerlendirildiği, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi kapsamında Güvenlik soruşturmasının menfi olarak kabul edildiği, 926 sayılı Kanunun ilgili hükmünün Anayasaya aykırı olduğu şeklindeki iddianın hukuki mesnetten yoksun olduğu, İlgili Yönetmeliğin 926 sayılı Kanuna uygun olarak hazırlandığı, savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacının jandarma astsubay temel kursundan çıkarılması işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6'ncı maddesinin 1'nci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinin iptali ve 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 68 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının Anayasa'ya ayrılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istenilmektedir.
Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler başlıklı 6'ncı maddesinin 1'nci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde; "Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak," şartına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 19.8.2014 tarihinde Jandarma Astsubayı adayı olarak Jandarma Astsubay Meslek Yüksekokulu Jandarma Astsubay Temel Kursuna kabul edildiği, güvenlik soruşturması sonucu hakkında olumsuz not verildiğinden dolayı 23.12.2014 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine dava açıldığı anlaşılmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine alınacak şahıslar hakkında güvenlik soruşturması yapılması ve arşiv araştırması sonuçlarının değerlendirilmesi ile İdare takdir hakkını en uygun adaydan kullanabilecektir. Dolayısıyla, söz konusu incelemelerin yapılması kamu yararı ve hizmet gereğinin bir zorunlu bir sonucu olduğundan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının jandarma astsubay temel kursundan çıkarılması işlemine gelince; davacının Adli Yargıda "Basit Yaralama" suçundan yargılandığı davada, (UYAP ekranı) ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; davacı yönünden Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Denetimli Serbestlik kararı verilmiş bulunmaktadır.
Bu bakımdan, davacı hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle jandarma astsubay temel kursundan çıkarılması işleminde hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY:
Dava, Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan 2014 yılı dış kaynaktan muvazzaf astsubay temin faaliyeti kapsamında astsubay adayı olarak Jandarma Astsubay Temel Eğitim Kursuna kabul edilen davacının, basit yaralama suçundan devam eden yargılaması nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle astsubay adaylığından çıkarılarak kurstan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinin iptali ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 68. maddesinin 3. fıkrasının iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılmıştır.

HUKUKİ SÜREÇ :
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 68 inci maddesine ve 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 8 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmeyerek işin esası incelendi.

ESAS YÖNÜNDEN:
Anayasa'ya Aykırılık İddiasının İncelenmesi:
Davacı tarafından; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 68. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülmüşse de; anılan fıkrada yer alan "...aranacak şartlar..." ibaresinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunarak Danıştay Onikinci Dairesinin 19/12/2018 tarih ve E:2017/3164 sayılı kararı ile ... Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilerek dosyanın ... Mahkemesi'ne gönderilmesi üzerine, ... Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla itirazın reddine karar verilmiştir.

İlgili Mevzuat:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 68. maddesinde "(Değişik: 28/5/2003-4861/2 md.) Muvazzaf astsubay olabilmek için;
a) Astsubay meslek yüksek okullarından mezun olmak veya,
b) (Değişik: 26/6/2012-6336/14 md.) Milli Savunma Bakanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokullarını kendi nam ve hesabına bitirmek; dört yıl veya daha fazla süreli yükseköğrenimi bitirenler için müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, daha az süreli yükseköğrenimi bitirenler için yirmibeş yaşını bitirmemiş olmak; uzman erbaşlar için 4 üncü hizmet yılını tamamlamış, 8 inci hizmet yılını bitirmemiş olmak; yedek astsubaylar için eğitim durumuna göre bu bentte belirtilen yaş koşulunu taşımak; yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak gereklidir. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/15 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/15 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere astsubay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir.
c) (Ek: 2/1/2017-KHK-681/24 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/24 md.) Milli Savunma Bakanlığı nam ve hesabına eğitim göreceklerin önlisans eğitimine gönderilmeleri ile askeri eğitimleri ve bu eğitimleri sırasında yapılacaklara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.
(Mülga ikinci fıkra: 25/7/2016-KHK-669/28 md.; Aynen kabul: 9/11/2016-6756/28 md.)
Astsubay meslek yüksek okullarına veya kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksekokullarını bitirenler ile yedek astsubaylık hizmetlerini yapmakta iken istekli bulunanlardan muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda aranacak şartlar, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar ile temel askerlik eğitimiyle ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir...." hükmü yer almıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 8. maddesinde "...(11) Kendi kusurları olmaksızın sözleşmesi feshedilenler ile kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyenler veya ayrılanlar, ilgili mevzuattaki şartları sağlamak şartıyla uzman erbaşlığa veya astsubaylığa başvurabilirler. Başvuruda bulunan sözleşmeli erbaş ve erlere yönetmelikte belirtilen esaslar dâhilinde öncelik verilir. (Ek: 13/7/2013-6496/4 md.) Sözleşmeli çavuşlar, uzman erbaşlığa uzman çavuş rütbesiyle başlarlar." hükmü yer almıştır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hükme dayanılarak çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan; 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.” hükmüne, 4. maddesinde; “f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını, g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp
aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına, 9. maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır." hükmüne, 11. maddesinde ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.”, hükümleri yer almaktadır.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 9. maddesine dayanılarak çıkarılan Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin 3.bölümü 1.kısmının 1. maddesinde genel esasların, 2. maddesinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının genel ilkelerinin, 13. maddesinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği haller düzenlenmiştir.
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinde "Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir: a) Genel şartlar: 1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, 3) Sivil okullardan herhangi bir sebeple çıkarılmamış olmak, 4) Her ne sebeple olursa olsun Türk Silâhlı Kuvvetlerinden veya askerî okullardan çıkarılmamış olmak, 5) Yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak, 6) Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış olmak, ..." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu düzenleyici işlem yönünden;
Uyuşmazlık konusu olayda davacının okuldan ilişiğinin kesilmesine neden olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu gösterilmekte ise de, güvenlik soruşturması kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde davacının Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan şartları taşımadığı tespit edilmiş ve bu madde çerçevesinde değerlendirme yapılarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu sonucuna varılmıştır. Bu çerçeve de dava konusu işlemin asıl dayanağının Yönetmeliğin 6. maddesi olduğu görülmekte olup, davacı tarafından Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinin tamamının iptali istenilmekte ise de, dava konusu işlemin dayanağının alt bentte yer alan; "veya soruşturma altında olmamak" ibaresine dayandığı görüldüğünden, söz konusu ibare yönünden hasren incele yapılmıştır.
Bilindiği üzere bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri düzenleme yetkisini Anayasa'dan, yönetmelikler ise kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
İdarelerin yönetmelik ve daha alt düzenleyici işlemler ile düzenleme yetkisi, yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir. Öğretide de türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, üst normlarla getirilen hükümleri kısıtlayacak bir şekilde kullanılamayacağı idare hukukunun en temel prensiplerindendir.
Mevzuat yapma tekniği açısından da, idarenin kanunla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında da takdir hakkına sahip olduğu, bu takdir hakkının kamu yararı ve kamu düzenine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır. İdarelerin yönetmelik ve daha alt düzenleyici işlemler ile düzenleme yetkisi, yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, kanuna üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliği de taşımakta olup bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.
Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Silahlı kuvvetler, emniyet gibi millî güvenlik açısından önem arz eden kurumlara personel alımında ilgili kamu hizmeti niteliği gereği bazı özel koşulların aranması gerektiği açıktır.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, B.No: 9248/81, 26/3/1987, § 59).)
Bu çerçevede dava konusu Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde yer alan; " ...Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak" kuralının askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel niteliklerin aranmasında ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamak, korumak ve devam ettirmek için getirildiği anlaşıldığından, düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu bireysel işlem yönünden;
Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan 2014 yılı dış kaynaktan muvazzaf astsubay temin faaliyeti kapsamında astsubay adayı olarak Jandarma Astsubay Temel Eğitim Kursuna kabul edilen davacının, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde "basit yaralama" suçundan devam eden yargılamasının tespit edilmesi üzerine güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirildiği ve kurstan ilişiğinin kesildiği, yapılan yargılama neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K... sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve söz konusu kararın 01/03/2017 tarihinde kesinleştiği UYAP kayıtlarından tespit edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde yer alan ve Dairemizce hukuka uygun bulunan " ...Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak" hükmü çerçevesinde davacının durumunun değerlendirildiği ve davacının okula başvuru yaptığı dönemde "basit yaralama" suçundan dolayı hakkında devam eden bir yargılamasının bulunduğu görülmektedir.
Her ne kadar ilgili hükümde kovuşturmadan bahsedilmese de soruşturma altında olmamak şartının evleviyetle kovuşturma altında bulunanları da kapsadığı değerlendirilmektedir.
Bu durumda okula başvuru yaptığı dönemde "basit yaralama" suçundan dolayı hakkında devam eden bir yargılaması bulunan davacının, Dairemizce hukuka uygun bulunan mevzuat hükmünde yer alan şartları taşımadığı görüldüğünden davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu bireysel işlem yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan "veya soruşturma altında olmamak" ibaresi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
02/11/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:
(X)- Dava; Dış kaynaktan muvazzaf astsubay temin faaliyeti kapsamında astsubay adayı olarak jandarma astsubay temel eğitim kursuna kabul edilen davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle astsubay adaylığından çıkarılarak kurstan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde; "(Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü; "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15. maddesinde ise; "Savaş, seferberlik (…) veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz." hükmü yer almaktadır.
Yine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının "Suç ve cezalara ilişkin esaslar " başlıklı 38. maddesinde; kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da aynı hükümlerin uygulanacağı, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimsenin suçlu sayılamayacağı, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'nın 90. maddesinde ise; "...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." kuralı bulunmaktadır.
Avrupa insan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyanamesi'nin 11. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bir suç işlemekten sanık herkes, savunması için kendisine gerekli bütün tertibatın sağlanmış bulunduğu açık bir yargılanma ile kanunen suçlu olduğu tesbit edilmedikçe masum sayılır.
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ise 6. maddesinin 2. fıkrasında, Birleşmiş milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 11. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmekte olup; Anayasa Mahkemesi'nin 13/06/2013 tarih ve 2012/665 Başvuru nolu kararında; masumiyet karinesinin, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına aldığı, bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemeyeceği, ayrıca hiç kimsenin, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemeyeceği ve suçlu muamelesine tabi tutulamayacağı, bu çerçevede, masumiyet karinesinin kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilke olduğu, suç isnadı mahkûmiyete dönüşen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları için masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağının kalmadığı değerlendirmesi yapılmıştır.
Yukarıda yer alan Anayasal hükümler ile Uluslararası Sözleşme hükmleri ile Anayasa Mahkemesi kararının birlikte değerlendirilmesinden de anlaşıldığı üzere; ilgililer hakkında isnat edilen suçlamaların ancak; bağımsız Mahkemelerce yapılacak yargılama neticesinde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile sabit olması halinde, kişilerin suçlu kabul edilebilecekleri, bir başka anlatımla; suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimsenin suçlu sayılamayacağı kuralı, hukuk devletinin en temel ilkelerinden biri olup; ilgililer hakkındaki suç isnatlarının yapılacak yargılama ile hükmen sabit olmadan, isnat edilen suçlar nedeniyle suçlu kabulü gerek disiplin hukukuna ilişkin iş ve işlemlere gerekse idari yaptırımlar ile idari işlemlere dayanak teşkil edilmesi de Anayasal hükümlerle ve uluslararası mevzuat hükümleriyle korunan "masumiyet karinesinin" ihlali niteliğindedir.
Öte yandan, "masumiyet karinesi" suçluluğu ispatlanmamış olan kişiyi sadece yargının diğer kollarının kararına karşı değil, diğer kamu görevlileri ve otoritelerinin suçlu olduğunu ima eden muamelelerine karşı da korur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 20/02/2014 tarihli Mustafa Kıvrak Kararı (Başvuru No: 2013/3175) ile Anayasa Mahkemesi'nin 20/01/2016 tarihli Mustafa Başer ve Metin Özçelik kararı( Bireysel Başvuru No:2015/7908) da aynı yöndedir.
Nitekim; Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca; savaş, seferberlik (…) veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı, kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı; suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceği; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamayacağı kuralıyla "masumiyet karinesinin" savaş, seferberlik (…) veya olağanüstü hallerde dahi "dokunulamayacak çekirdek haklar" arasında sayıldığı görülmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Temin ve yetiştirme" başlıklı 68. maddesinde; " (Değişik: 28/5/2003-4861/2 md.) Muvazzaf astsubay olabilmek için;
a) Astsubay meslek yüksek okullarından mezun olmak veya,
b) (Değişik: 26/6/2012-6336/14) yüksekokul veya meslek yüksekokullarını kendi nam ve hesabına bitirmek; dört yıl veya daha fazla süreli yükseköğrenimi bitirenler için müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını, daha az süreli yükseköğrenimi bitirenler için yirmibeş yaşını bitirmemiş olmak; uzman erbaşlar için 4 üncü hizmet yılını tamamlamış, 8 inci hizmet yılını bitirmemiş olmak; yedek astsubaylar için eğitim durumuna göre bu bentte belirtilen yaş koşulunu taşımak; yönetmelikte öngörülen sınavlar ile uygulanacak temel askerlik eğitiminde başarılı olmak gereklidir. (Ek cümle: 31/10/2016-KHK-678/15 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7071/15 md.) Doğrudan Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapmak üzere astsubay nasbedilecek olanların yaş ve diğer giriş şartları Genelkurmay Başkanlığının görüşü alınarak Millî Savunma Bakanlığınca belirlenir. (…)
Astsubay meslek yüksek okullarına veya kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksekokullarını bitirenler ile yedek astsubaylık hizmetlerini yapmakta iken istekli bulunanlardan muvazzaf astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınacaklarda aranacak şartlar, bunların tâbi tutulacakları seçme sınavlarına ilişkin usul ve esaslar ile temel askerlik eğitimiyle ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır.
28/05/2004 tarih ve 25475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin, "Aranacak Nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; " Muvazzaf astsubay adaylarında aranacak nitelikler aşağıda belirtilmiştir:
a) Genel şartlar: (...)
2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere; affa veya zamanaşımına uğramış, yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsa bile bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,
(...)
5) Yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç almak, (...)" düzenlemesi yer almaktadır.
Çoğunluk kararında yer alan ve bizim de katıldığımız; askerin, toplumun asayişini, kişilerin tasarruf emniyetini ve konut dokunulmazlığını korumak, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve halkın istirahatini sağlamakla görevli olması nedeniyle bu mesleğe girecek ve sürdürecek olanların da hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, onurlu, iyi ahlaklı ve disiplinli kişiler arasından seçilmeleri gerektiği ve askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel niteliklerin aranmasında ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamak, korumak ve devam ettirmek amacının gözetildiğinin kabulü, askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel nitelikler aranabilecektir.
Dosyanın incelenmesinden, Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan 2014 yılı dış kaynaktan muvazzaf astsubay temin faaliyeti kapsamında astsubay adayı olarak Jandarma Astsubay Temel Eğitim Kursuna kabul edilen davacının, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde "basit yaralama" suçundan devam eden yargılamasının tespit edilmesi üzerine güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirildiği ve kurstan ilişiğinin kesildiği, yapılan yargılama neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K...sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve söz konusu kararın 01/03/2017 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta; Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde yer alan ''veya soruşturma altında olmamak'' ibaresi ile anlan düzenleme nedeniyle davacının "Basit yaralama" suçundan devam eden yargılanması nedeniyle davacının adaylık işlemlerinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; "masumiyet karinesine", "hukuki güvenlik ilkesine" aykırı olduğu; ayrıca anılan düzenlemeyle kamu yararı ve kamu menfaati ile bireysel yarar arasında bir denge kurulmadığı anlaşıldığından bu haliyle; anılan ibarenin, Anayasa’nın 38. maddesinin 4. fıkrasına, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ise 6. maddesinin 2. fıkrasına, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 11. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle anılan düzenleme ile bu düzenleme çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemin iptali gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.