MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi, dahili davalı Hazine, feri müdahil .....ile davacılar ve asli müdahiller tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında...parsel sayılı taşınmaz 17 hektar 4612 m2 yüzölçümü ve orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiş 27/05/2008-26/06/2008 tarihleri arasında askı ilanına çıkmıştır.
Aynı köyde bulunan 101 ada 7 parsel sayılı taşınmaz, 11/06/1957 tarih 29 nolu tapu kaydına dayanarak, 101 ada 10 parsel sayılı taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak,......adına, 101 ada 9 parsel sayılı taşınmaz, 06/05/1960 tarih 1 nolu tapu kaydına dayanarak..... adına tespit edilmişse de taşınmazların 101 ada 2 nolu orman parseline müşterek sınır teşkil ettiği, 101 ada 2 parsel sayılı taşınmaz ..... nolu dosyasında davalı olduğu ve davanın sınıra yönelik olduğu, açıklanarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 47/C maddesi gereğince düzenlenen davalı taşınmaz mal tutanaklarının kadastro mahkemesine devri hakkındaki yönetmeliğin 5. maddesi gereğince iş bu orman parseli ile orman parseli arasında teşkil eden sınırlar kesinleştirilmeyerek ve yüz ölçümü hesaplanmadan davalı olarak bırakılmıştır.
Davacı ..., 11/06/2008 havale tarihli dava dilekçesi ile.... mevkiinde bulunan 101 ada 2 ve 102 ada 1 parsel ile mezarlık mevkiinde bulunan 101 ada 2 parsel sayılı taşınmazların atalarından kendisi ve diğer müştereklere kalmasına rağmen orman vasfıyla Hazine adına tespit edildiğini belirterek davalı ... İdaresi adına yapılan tespitin iptalini ve taşınmazların kendisi ve diğer mirasçılar adına tescilini talep etmiş, 11/06/1957 tarih ve 29 numaralı tapu kaydına dayanmıştır.
Davacı ..., 24/06/2008 havale tarihli dava dilekçesi ile; ....... köyünde bulunan 101 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kadastro sırasında orman vasfı ile tespit edilmesine karşın taşınmazın beşbuçuk dönümünün tarım ve kültür arazisi olarak uzun yıllardır kullanılan alan olduğunu, yörede çıkan terör olayları nedeni ile taşınmazı her sene ekemediklerini bu sebeple taşınmazda yer yer ağaçların yetiştiğini, taşınmazın babası........ kaldığını belirterek dava edilen kısmın tamamının kendi ve diğer müşterekler adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 06/05/1960 tarihli ve 1 sıra numaralı tapu kaydına dayanmıştır. Kadastro mahkemesinin 2008/7 Esas sayılı sırasına kaydedilen davanın aynı mahkemenin 2008/5 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Müdahale talebinde bulunan ... 07/04/2011 havale tarihli dilekçesi ile; davacı ..."nün dava ettiği taşınmazların sadece 1/3 hissesinin davacı ..."nün babasına ait olup kalan 1/3 payının kendisine, 1/3 hissesinin ise ..."ye ait olduğunu belirterek orman vasfı ile Hazine adına yapılan tespitin iptali ile taşınmazın 1/3 hissesinin adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, müdahale harcını da yatırmıştır.
Müdahale talebinde bulunan..... 04/11/2011 havale tarihli dilekçesi ile; davacı ..."nün dava ettiği taşınmazların sadece 1/3 hissesinin davacı ..."nün babasına ait olup kalan 1/3 payının babası ...’ye, 1/3 hissesinin ise .....ait olduğunu belirterek orman vasfıyla Hazine adına yapılan tespitin iptali ile taşınmazın 1/3 hissesinin babası ... adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, müdahale harcını da yatırmıştır.
Müdahale talebinde bulunan ... vekili 22/05/2013 tarihli dilekçesi ile; dava konusu 101 ada 2 parsel sayılı taşınmazın müvekkilinin annesinin babasından kaldığını, kçk muris ..."nün .....olmak üzere iki yasal mirasçısı olduğunu belirterek 101 ada 2 parsel sayılı taşınmazın dava edilen ve krokide 7 numara ile gösterilen kısmının ... kızı ......mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiş, müdahale harcını da yatırmıştır.
Fer’i müdahil olarak davaya katılmak isteyen.....vekili 18/04/2012 havale tarihli dilekçesinde, dava konusu 101 ada 9 parsel nolu taşınmazın, yapımı müvekkil şirket tarafından üstlenilen.....ve hidroelektrik santrali orman izin irtifak planına esas genel yerleşim planı sınırları içinde kaldığını, ve taşınmazın 49 yıllık tahsisinin yapıldığı ve bu tahsise Orman Bakanlığı tarafından muvafakat edildiğini, kamu malı ormanların zamanaşımı ile kazanılmasının mümkün olmadığı, davalı ... Yönetimi yanında davaya katılmak istediklerini belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir
Mahkemece dava edilen 102 ada1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava tefrik edilerek yapılan yargılama sonucu; 1-Davacı ..."un davasının kısmen kabulüne, dava konusu .....mevkiinde kain 101 ada 9 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişinin 11/11/2013 havale tarihli raporunda belirttiği üzere 4361,60 m² yüzölçümü ile tespit gibi tesciline,
Davacı ..."un 101 ada 2 parsel hususunda fen bilirkişinin 11/11/2013 tarihli rapor ve krokisinde (B) ve (E) harfleri ile gösterilen kısımlara yönelik Orman İdaresine karşı açmış olduğu davanın reddine, tespit gibi tesciline,
2-Davacı ... ve asli müdahilin davasının kısmen kabulüne, dava konusu......kain 101 ada 7 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişinin 11.11.2013 tarihli raporunda belirttiği şekilde 9667,19 m² yüzölçümü ile,
Dava konusu........ mevkiinde kain 101 ada 10 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişinin 11.11.2013 tarihli raporunda belirttiği şekilde 4965,87 m² yüzölçümü ile .....01/07/1876 doğumlu .... TC kimlik nolu .....9/06/1928 tarihinde vefatı ile (taksim sonucu) miras payı (360) hisse kabul edilerek mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline,
Davacı ..."nün ve asli müdahillerin 101 ada 2 parselde fen bilirkişinin 11/11/2013 havale tarihli raporunda ve krokisinde (A) harfiyle gösterdiği kısma yönelik Orman İdaresine karşı açmış olduğu davanın reddine,
Davacı ..."nün ve asli müdahillerin 101 ada 2 parselde fen bilirkişinin 11/11/2013 havale tarihli raporunda ve krokisinde (C) ve (D) harfiyle gösterdiği kısma yönelik Orman İdaresine karşı açmış olduğu davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi, dahili davalı Hazine, feri müdahil ......... davacılar ve asli müdahiller tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu orman kadastrosu 3402 sayılı kanunun 5304 sayılı kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yapılmıştır.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur. Şöyle ki, yörede 3402 sayılı Kanun kapsamında orman kadastrosu yapıldığından çekişmeli taşınmazların niteliği eski tarihli resmi belgeler üzerinde yapılacak inceleme ve araştırma sonucu belirlenecektir. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrasında hazırlanan orman bilirkişi raporunda çekişmeli 101 ada 7, 9, 10 sayılı parsellerin 1957 tarihli memleket haritasına göre açıklık alanda kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu, 101 ada 2 sayılı parselin (B) ve (C) harfli bölümlerinin açıklık alanda kaldığı, (A) harfli bölümünün kısmen yeşil alanda kısmen açıklık alanda kaldığı, (D) ve (E) harfli bölümlerinin de yeşil renkli ormanlık alanda kaldığı belirtilerek sonuç olarak (A), (B), (C), (D), (E) harfli bölümlerin orman sayılan yerlerden olduğu tespit edilmiş, itirazlar üzerine alınan ek raporda ise taşınmazların tamamının yani 101 ada 7, 9, 10 ve 101 ada 2 sayılı parselin (A), (B), (C), (D), (E) harfli bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Ancak söz konusu raporlarda taşınmazların en eski tarihli hava fotoğrafları üzerindeki konumları incelenmediği gibi incelenen memleket haritasındaki konumları ve raporun ekinde yer alan görüntülere göre de taşınmazların niteliği hususunda raporlar arasında çelişki meydana gelmiş ve bu çelişki giderilmeden denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. Davacılar ve asli müdahiller zilyetliğe ve 101 ada 7 ve 9 parselin tespitine de esas alınan tapu kayıtlarına dayanarak dava açmışlar, mahkemece dayanılan tapu kayıtlarının kadastroda 101 ada 7 ve 9 parseller haricinde başka parsellere revizyon görüp görmediği araştırılmamış, çekişmeli taşınmazların dayanak tapu kaydı kapsamında kalan yerlerden olup olmadığı yöntemince araştırılmamış, 7 parselin tespitine esas alınan tapu kaydının keşifte dinlenen mahalli bilirkişilerin beyanı ve fen bilirkişi raporuyla 101 ada 7 ve 10 sayılı parselleri kapsadığı belirlenmiş ise de miktar fazlalığı olduğu gibi aynı tapu kaydının birbirinden farklı yerlerde bulunan iki ayrı taşınmazı nasıl kapsadığı hususunda da tereddüt meydana gelmiştir. Ayrıca, tapu kaydı kapsamında kalmasa dahi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinme koşullarının davacı ve asli müdahiller yararına oluşup oluşmadığı noktasında mahkemece yeterli inceleme yapılmamış, en eski memleket haritası ve hava fotoğrafı yanında tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ilişkin memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafı getirtilip incelenmemiş mahalli bilirkişi ve tanık beyanları gerçeğin resmi niteliğinde olan bu belgeler aracılığı ile denetlenmemiştir.
O halde, mahkemece 101 ada 7 ve 9 sayılı parsellerin tespitine esas alınan tapu kayıtlarının, ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile birlikte (tapu defteri fotokopisi değil elle yazılarak ve kaydın geldisi gittisi takip edilerek) Tapu Müdürlüğünden getirtilip, dayanak tapuların başka parsellere revizyon görüp görmediğinin sorulması, en eski ve kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesi memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava
fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir. Davacıların dayandığı ve 101 ada 7 ve 9 sayılı parsellerin tespitine de esas alınan tapu kayıtlarının sınırları mahalli bilirkişi yardımıyla zeminde tek tek bulunarak fen bilirkişi krokisi üzerine işaretlenmeli, tapu kayıtlarının 3402 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince zemine uygulanarak, zeminde tam ve kesin kapsamı belirlenmeli, dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu ve tapu kayıtlarının dava konusu taşınmazlara uyduğunun belirlenmesi halinde tapu kayıtlarının 13/07/1945 tarihinde yürürlüğü geçen 4785 sayılı Kanunun l. maddesi gereğince tapu kaydının yasal değerinin olup olmayacağı tartışılmalıdır.
Açıklanan yöntemle yapılan araştırmada taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun, tapu kaydının taşınmaza uymadığın ya da tapu miktar fazlasının bulunması halinde, davacılar ve asli müdahiller zilyetliğe de dayandığı için davacılar ve asli müdahiller hakkında 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez, kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınmalı, bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişiler ve asli müdahiller yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Ayrıca dosyanın incelenmesinde, kadastro sırasında çekişmeli 101 ada 7, 9 ve 10 sayılı parsellerin tutanaklarının yüzölçümleri belirlenmeden davalı olarak bırakıldığı, yapılan keşif sırasında bir kısım davacıların esasen 101 ada 7 ve 10 sayılı parselleri dava konusu etmedikleri beyan edildiğinden ilgili parsellerin tutanaklarının kesinleştirilmek üzere Kadastro Müdürlüğüne gönderildiği ve tapu kayıtlarının oluştuğu ancak mahkemece sonradan yeniden davalı hale getirildiği anlaşıldığından, tespit maliklerinin tamamının davada yer alması gerekmekte ise de davacılar ve asli müdahiller haricindeki tespit maliklerinin davada taraf olarak yer almadığı belirlenmiş olup mahkemece davada yer almayan tespit maliklerinin davaya katılımı sağlanarak gösterecekleri deliller toplanıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Yine davaya sonradan dahil edilen Hazinenin karar başlığında gösterilmemiş olması da doğru görülmemiştir.
İncelenen dosya kapsamına göre asli müdahillerden ... vekili tarafından dosyasına sunulan 24.07.2017 havale tarihli dilekçeyle; davadan tüm sonuçlarıyla feragat edildiği bildirilmiş, vekaletname üzerinde yapılan incelemede davadan feragat yetkisinin de bulunduğu anlaşılmıştır.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307. maddesinde düzenlendiği üzere davadan feragat davacının açmış olduğu davadaki talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olup, davaya son veren taraf işlemlerindendir. Davadan feragat davacının mahkemeye karşı yapacağı tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Feragatin hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir (HMK: 309/2). Feragat, kayıtsız ve şartsız olmalıdır, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir. Bu cümleden olarak; mahkemece verilen hüküm sonrasında fakat hüküm kesinleşmeden önce mahkemeye sunduğu 24.07.2017 havale tarihli dilekçesiyle asli müdahil ... vekilince davadan feragat edildiğine göre, feragat beyanı konusunda karar verme yetkisinin görevli mahkemeye ait olduğu hususu değerlendirilerek, oluşacak sonuca göre mahkemece karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı ... Yönetimi, dahili davalı Hazine, feri müdahil ....... davacılar ..., ... ve asli müdahiller ..., ... ve ..."nün temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde iadesine 16/10/2019 günü oy birliği ile karar verildi.