Mahkeme : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ithal etme
Hükümler : 1- Mahkûmiyet; Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/07/2019 tarihli 2019/83 esas ve 2019/388 sayılı kararı
2- İlk derece mahkemesi hükmünün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 09/12/2019 tarihli 2019/3929 esas ve 2019/2801 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanun"la yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteğinin CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 13.12.2021 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

19.12.2018 tarihli Risk Analizi, Arama ve Olay Tutanağına göre, aynı gün İstanbul Atatürk Havalimanı yolcu salonunda risk analizi çalışmalarında bulunan gümrük amirliği narkotik grubu personeli tarafından, Sao Paulo/Brezilya’dan TK0016 sefer sayılı uçakla gelen
sanık ... ’un şüpheli olarak değerlendirilmesi üzerine, saat 22:00 sularında uçağın yanaşacağı körüğe gidildiğinde narkotik büro polislerinin de orada hazır bulunduğu görülmüş, her iki ekip tarafından birlikte yapılan pasaport kontrolü uygulaması sırasında sanığın sırtında ve elinde bulunan çantalarda yapılan aramada suç unsuruna rastlanmamış, aynı esnada ayrı bir ekip tarafından uçağın yolcu bagajları şut altı tabir edilen bölümünde bulunan, sanığa ait bagaj x-ray taramasından geçirilmiş ve valizin taban kısmında şüpheli yoğunluk tespit edilmesi üzerine sanık detaylı inceleme yapılması amacıyla gümrük amirliğine getirilmiş ve valizde yapılan aramada vakumlu şeffaf poşet içinde brüt 2445 gram kokain ele geçirilmiştir.
Yürütülen soruşturma sonucunda sanık hakkında açılan kamu davasına istinaden yapılan yargılama neticesinde, Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.07.2019 tarihli kararıyla, sanığın uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme suçundan dolayı TCK’nın 188/1-4a ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına hükmolunmuş; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 09.12.2019 tarih ve 2019/2801 sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Olay tutanağı ile dosyadaki diğer belgeler incelendiğinde; şüphe üzerine gümrük ve polis memurları tarafından yapılan tespit ve takibi müteakiben, yurt dışından uçakla getirilen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, böylece görevlilerin müdahalesiyle sanığın uyuşturucu maddeleri ülkeye sokmasına engel olunduğu, dolayısıyla sanığın işlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme suçunun tamamlanmadığı ve teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır.
İthal “uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin maddeten, Türkiye’nin siyasi sınırlarının her hangi bir yerinden sokulması” (Erman/Özek’ten aktaran: Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s. 63) olarak tanımlanmakla birlikte, gümrük (sınır) kapılarının bulunduğu yerlerde uyuşturucu maddenin Türkiye’ye sokulmuş sayılması için gümrük kontrol noktasından herhangi bir şekilde geçirilmiş olması gereklidir. Gümrük kontrolünün amaçlarından biri kaçak veya yasak eşyanın ülkeye girişinin önlenmesi olup, gümrük işlemleri sırasında uyuşturucu veya uyarıcı maddenin polis ya da gümrük görevlisi gibi yetkililer tarafından yakalanması halinde, maddenin ülkeye sokulmasına engel olunduğundan, ithal suçunun tamamlandığından söz edilemez. Zira uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme, esas itibariyle ülkeye sokulan maddenin satılması, satışa arz edilmesi ya da başkalarına verilmesi gibi kullanmak amacı dışındaki eylemlerin icrasına yönelik olarak işlenen bir suç olup, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin gümrük işlemleri sırasında yakalanması halinde, elverişli hareketlerle doğrudan doğruya ithal suçunun icrasına başlayan failin elinde olmayan nedenlerle, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülkeye sokulmasına engel olunarak ithal suçunun tamamlanması ve aynı zamanda maddenin ülke içinde satışı, satışa arz edilmesi ve başkalarına verilmesi gibi tasarruflarda bulunulması önlenmektedir.
Doktrinde de yukarıda açıklanan görüşü destekleyen çok sayıda yazar bulunmaktadır. Örneğin İltaş, “Gümrük kapısı olan yerler bakımından suça konu olan ve saklanan/bildirilmeyen maddenin gümrük işlemleri sırasında yetkililer tarafından yakalanması halinde failin tamamlanmış ithal suçundan dolayı değil de ithal suçuna teşebbüsten dolayı cezalandırılması gerektiği” görüşündedir (Yiğit İltaş, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s. 192). Savaş/Mollamahmutoğlu’na göre de, “İthal suçu: maddenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yabancı ülkeden yurda gümrükte saklanarak veya beyan edilmeyerek sokulması ile tamamlanır. Fail gümrükte işlemler sırasında yakalanmış ise suç tamamlanmamıştır. Eylem … teşebbüs derecesinde kalmıştır.” (Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, 3. Cilt, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, s. 3609-3610).
Somut olayda, Türkiye’ye giriş havalimanından gerçekleştirilmiş olmakla birlikte, uyuşturucu maddenin ülkeye giriş sırasında yapılan kontrolde ele geçirilmiş olması nedeniyle, sanığın işlediği suç, teşebbüs hükümlerinin uygulanması bakımından gümrük
kapılarında işlenen suçlarla benzerlik arz etmektedir. Zira sanığın Sao Paulo’dan valizini uçağa teslim etmesinden sonra uçağın şut altı bagaj bölümüne konulan valiziyle irtibatı kesilmiş ve valizi üzerinde tasarruf imkânı kalmamıştır. Uçak Türkiye’ye iner inmez sanık görevlilerce durdurularak pasaport ve eşya kontrolüne başlanmış, sanığın şut altı bagaj bölümündeki valizinde yapılan x-ray kontrolünde şüpheli yoğunluk tespit edilmesi üzerine, takip edilen sanığın bagaj bandından almaktan imtina ettiği valizinde yapılan aramada uyuşturucu madde bulunmuştur. Dolayısıyla valiz uçakla Türkiye’ye getirilmiş ise de, uyuşturucu madde gümrük ve polis memurları tarafından ülkeye giriş ânında tespit edilip ele geçirildiğinden, sanığın valizi üzerinde kontrol sağlaması ve içinde taşıdığı uyuşturucu maddeyi Türkiye sınırları içinde satış, satışa arz etme ve başkalarına verme gibi tasarruflarda bulunması önlenmiştir. Bu suretle sanığın fiili olarak uyuşturucu maddeyi ülkeye sokmasına engel olunduğundan, sanığın elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başladığı uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ithal etme suçu, elinde olmayan nedenlerle tamamlanamamış ve teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Dava konusu olayda, sanığın valizini ülke dışında uçağa teslim ettikten sonra valiziyle (ve içinde taşıdığı uyuşturucu madde ile) irtibatının kesilmiş olduğu ve şut altı bagaj bölümünde bulunan valizindeki uyuşturucu maddenin Türkiye’ye iner inmez görevliler tarafından ele geçirildiği dikkate alınmaksızın, “uyuşturucu maddenin gümrük kapısından ya da kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden geçirilmesinin bir önemi olmayıp Türkiye siyasi sınırlarından girmesinin suçun oluşması için yeterli olduğu” belirtilerek uyuşturucu madde ithal etme suçunun tamamlandığının kabul edilmesi, işlenen fiilin özellik arz eden yönlerini göz ardı eden, şeklî bir yaklaşımın tezahürüdür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanığın işlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etmek suçu teşebbüs aşamasında kaldığından, sanık hakkında TCK’nın 188/1-4a maddesi uyarınca tayin edilen cezadan TCK’nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, sanığın eylemi tamamlanmış suç olarak kabul edilmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatini taşıdığımdan, sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 09.12.2019 tarih ve 2019/2801 sayılı kararının bozulması yerine, temyiz isteminin esastan reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.13.12.2021