... adına Av. ... ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı adına Av. ... arasındaki dava hakkında ... 3. İş Mahkemesinden verilen 28.05.2013 gün ve 393/558 sayılı hükmün, Dairemizin 27.12.2013 gün 2013/13897-2013/25846 sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verilmiştir. Bozma sonrası, Mahkemenin verdiği 03.06.2014 gün ve 2014/12-2014/175 sayılı karar ile önceki kararında 6100 sayılı HMK’nın 373/(5). maddesi uyarınca direndiği anlaşılmış olmakla ve Direnme üzerine yapılacak işlemlerin neler olduğu 6100 sayılı HMK’nın 373’ncü maddesinin (5). fıkrasında; “İlk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır. (6) fıkrasında da; “(6) Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara uymak zorunludur.” şeklinde ifade edilmiş olmakla birlikte 5 Temmuz 2012 gün ve 28344 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 40. Maddesi ile 5521 sayılı Kanuna eklenen Geçici 2’nci Maddedeki;“ Bölge adliye mahkemelerinin, 5235 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, Yargıtayın bozma kararlarına karşı verilen direnme kararının temyizi halinde dava dosyası, önce kararı veren daireye gönderilir. Direnme kararları daireler tarafından öncelikle incelenir. Kararı veren daire, direnmeyi yerinde görürse kararı düzeltir; yerinde görmezse talebi on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletir.” şeklindeki düzenleme karşısında, direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Dava, 5510 sayılı Kanunun 32 ve devamı maddeleri kapsamında ölüm aylığı tahsisi istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, hükmün Dairemizce “5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 32. maddesinin ikinci fıkrasında; ölüm aylığının, en az 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş durumda iken ölen sigortalının hak sahiplerine, yazılı istekte bulunmaları halinde bağlanacağı öngörülmüştür.
YHGK"nın 29.09.2010 gün ve 2010/ 21-301, 438 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, “Sigortalılık süresi”, 506 sayılı Kanunun 108.maddesinde uzun vadeli sigorta kolları açısından tanımlanmıştır. Bu maddeye göre: malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir. Tahsisi için istenilen koşulların, sigortalılık başlangıç tarihi (gerek mülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başlanılan tarih) ile aylık talep tarihi arasında (aylık talebinde bulunmuş olmayan sigortalılar için ise ölüm tarihi arasındaki sürede) gerçekleşmiş olması aranmaktadır.
Bu arada “Hizmet borçlanması”, sigorta kapsamında sayılan fakat bildirilmemiş ve primi ödenmemiş sürelerin, ilgili tarafından başvurularak primlerinin ödenmesi işlemidir (Şakar, Müjdat: Sosyal Sigortalarda Hizmet Borçlanması ve Hizmetlerin Birleştirilmesi, Yaklaşım Dergisi, Temmuz/2005, Sayı:151) Önemle belirtilmelidir ki, sigortalının, mevcut olmayan bir süreyi borçlanabilmesi de, mümkün değildir.
Bununla birlikte, 26.12.2010 günü yaşamını yitiren sigortalının mirasçısı olan davacının 01.10.2008 tarihinden sonra askerlik borçlanması talebinde bulunarak borçlanma bedeli 01.10.2008 tarihinden sonra ödemiş olması halinde bu sürenin dikkate alınmaması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular doğrultusunda davacının askerlik borçlanması yaptığı sürenin 900 günün hesabında gözetilmeyeceği göz önüne alınarak karar verilmesi gerekk”tiği gerekçesi ile bozulduğu, Mahkemece, “510 sayılı yasanın 32. Maddesi metninde her türlü borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartı bulunmaktadır. Yasanın lafzına bakıldığında hertürlü borçlanma hariç 5 yıldan beri sigortalı olmak ibaresinden sonra (,) işareti konulmuş, 900 gün bundan sonra gelerek ayrı tutulmuştur. Bu haliyle yasanın lafzından anlaşılan askerlik borçlanmasının 900 güne dahil edilmesi gerektiğidir. Ancak yasa koyucunun burada neyi amaçladığı sadece yasanın lafzına bakılarak yorumlanamaz. 5510 sayılı yasanın 41. Maddesinde ise sigortalının borçlanabileceği süreler düzenlenmiş, 41/1-b maddesinde er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen sürelerin borçlanılabileceği belirtilmiştir. Aynı yasanın 41/4 maddesinde borçlanılan sürelerin uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından 1. Fıkranın a,b,d,e,f,g,h ve j bendleri gereği borçlananlar borçlandığı tarihten 4.maddenin 1. fıkrasının ilgili bendine göre, 1. fıkranın j ve ı bentleri gereğince borçlananlar
4.maddenin 1.fıkrasının c bendine, i bendine göre borçlananlar ise 4. Maddenin 1.fıkrasının a bendine göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilir, hükmü bulunmaktadır. 5510 sayılı yasanın 41/3. Maddesinde ise bu kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırma halinde sigortalılığın başlangıç tarihinin borçlanılan gün kadar geriye götürüleceği belirtilmiştir.
5510 sayılı yasanın 41. Madde hükmüne göre borçlanılan süreler sigortalılık öncesi bir döneme ait olsa bile sadece borçlanılan süre kadar başlangıcı geri götürebileceği ancak borçlanılan sürenin başlangıç tarihinin sigorta başlangıç tarihi olarak alınamayacağı kabul edilmiştir. Bu maddeye göre yapılan borçlanmaların uzun vadeli sigorta kolları açısından sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmekte iken 32. Maddede yasa koyucunun bundan farklı bir düzenleme ile borçlanmaları 900 gün prim süresine dahil etmeyi düşünmemesi çelişki oluşturacaktır. "O halde 5510 sayılı yasanın 32. Ve 41. Maddeleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde her türlü borçlanma sürelerinin 5 yıllık sigorta süresine katılamayacağı, bunun dışında 900 günlük malullük , yaşlılık ve ölüm sigortaları primine katılabileceği belirgindir.” gerekçesi ile direnme kararı verildiği anlaşılmakla, bozma ilamı gerekçesindeki açıklamalar gözetildiğinde, Mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden talebin on gün içinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna iletilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 08.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.