Mahkemesi :Antalya 5. İş Mahkemesi
Tarihi :12.02.2014
No :2012/593-2014/94

Dava, davacının 01.07.2011 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisi istemine ilişkindir.
Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25 maddeleridir.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.
22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.
Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.
Davaya konu somut olayda; davacı, Kurumca 20.01.1982-11.05.1992, 14.04.2004-31.12.2008 ve 08.10.2009-devam şeklinde 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olarak kabul edilmekte iken, tahsis talebi sonrasında, davacının 29.04.1982-11.01.2007 tarihleri arasındaki esnaf odası kaydı belirlenerek, 12.05.1992-13.04.2004 tarihleri arasındaki dönemde anılan Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilerek, prim borçlarının varlığı nedeni ile 30.09.1990 tarihi itibariyle sigortalılığının durdurduğu ve 01.05.2008-31.12.2008, 08.10.2009-devam şeklinde sigortalılık süresi belirlenerek, 30.09.1990-30.04.2008 tarihleri arasındaki dönemin ihya edilebileceğinin bildirilerek, tahsis talebinin ret edildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca ihtilaf, tahsis talebi sonrası Kurumca belirlenen 12.05.1992-13.04.2004 tarihleri arasındaki sigortalılığa yönelik bulunmaktadır.
Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluşu kaydı zorunluluğu kaldırılmış olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da anılan düzenlemeler doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemelerin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
Hâl böyle olunca, Mahkemece, öncelikle, davacı asil HMK’nın 31. Maddesi gereği isticvap edilerek, ihtilaf konusu döneme yönelik talebi açıklattırılarak, bu dönem yönünden sigortalılığının iptalini talep edip etmediği belirlenmelidir. Davacının ihtilaf konusu dönemde sigortalı olmadığını iddia etmesi ve sigortalılığının iptalini istemesi halinde, oda kaydının bulunduğu ihtilaf konusu olan dönemde, kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin işyeri kayıtları araştırılarak, işyerinin vergi muafiyeti kapsamında kalıp kalmadığı tespit edilerek, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunup bulunmadığı tereddütsüz belirlenerek, zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde tespit edilmelidir. Sonrasında, davacının Kuruma yaptığı tahsis başvurusu tarihleri tespit edilerek, tahsis talep tarihi itibariyle sigortalılık süresi ve yaş şartı yönünden yaşlılık aylığı şartları irdelenerek, varlığı halinde, 1479 sayılı Yasanın 35. Maddesinin (a) bendinin, yaşlılık aylığı tahsisi için sigortalının, “Yazılı talepte bulunması, talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olması,” gerektiğine yönelik hükmü gözetilerek, sigortalı olarak kabul edilen gereken döneme göre anılan yasal düzenleme çerçevesinde, davacının prim borcunun bulunup bulunmadığı Kurumdan sorularak, varlığı halinde, usul ekonomisi gereği davacıya ödeme için makul süre verilerek, davacının belirlenen prim borçlarını ödemesi halinde, borcun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmelidir
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 08.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.