BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2020/921 Esas 2022/945 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/921
KARAR NO : 2022/945

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/533
KARAR NO : 2020/105
DAVA TARİHİ : 30.04.2018
KARAR TARİHİ : 11.02.2020
DAVA : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ : 23.06.2022
KARARIN YAZ. TARİH : 24.06.2022

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.02.2020 tarih ve 2018/533 Esas, 2020/105 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 23.06.2020 tarih ve 2020/815 Esas, 2020/595 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 30.04.2018 dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı kurum arasında 20.04.2016 tarihli 3.361.000,00 TL bedelli İzmir ili 3.kısım 2.Bölge İlçelerinin Cadde, sokak ve bulvarlarında kanal bakım Onarım ve İnşaatı konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında işin tamamlandığını ve kabul de yapıldığını, üstlenilen işin yapımı sırasında .., ..., ... Mah, ... Caddesi’nde yapılan kanalizasyon inşaatında, mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı sözleşme ekinde verilen teknik şartnamadeki standart hendek genişliği uygulanamadığını, bu nedenle kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir bir imalat için standart hendek genişliğinden daha geniş ve şevli (eğimli ya da kademeli) kazılarak yapılması gerekli görüldüğünü, buna ilişkin müvekkili ile ... Yapı Denetim Görevlileri arasında tutanak tutulduğunu, bu görüşmeler ve tutulan tutanaklar sonrasında imalatın önceliği ve önemi de dikkate alınarak davalı tarafından imalatın gerekli görüldüğü şekilde yapıldığını ve davalının talimatları doğrultusunda imalatlar bu şekilde bitirildiğini, yapılan imalat için tutanak tutulduğunu, ataşman düzenlendiğini ve fotoğraflarının da da çekildiğini, işbu sözleşme kapsamında yapılan imalatlardan dolayı 11 nolu hak ediş açısından müvekkilinin açılan hendek genişliği, kazı yapılması, kırmataş dolgu yapılması ve serilmesinden dolayı toplamda 66.758,58 TL alacağının bulunduğunu, ayrıca eksik ödenen asfalt sökülmesi ve parke imalatları bakımından da toplam 57.128,70 TL alacağı olmak üzere davalı idareden 123.887,28 TL alacağının bulunduğunu, bu nedenlerle 123.887,28 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline kara verilmesini talep etmiş ; karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; geçici kabulün yapılmasını müteakip 11 nolu hakedişin düzenlendiğini, işin sözleşme eki olan birim fiyat tariflerinde belirtilen ödemeye esas ölçülere ve sözleşme şartlarına aykırı olduğunu, birim fiyat tarifesine göre fazladan genişlik açılması durumunda ayrıca bedel ödenmeyeceğinin belirtildiğini, dava konusu işe ait 10 adet hakediş düzenlendiğini, parke sökülmesi, parke döşemesi, asfalt sökülmesi işi ile ilgili yapılan hakediş ödemelerine davacının bir itirazının bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 11.02.2020 tarih ve 2018/533 Esas, 2020/105 Karar sayılı kararında özetle; "....Tüm dosy;a içeriğine göre, taraflar arasında 20.04.2016 tarihli 3.361.000,00 TL bedelli İzmir ili 3.kısım 2.Bölge İlçelerinin Cadde, sokak ve bulvarlarında kanal bakım Onarım ve İnşaatı konusunda sözleşme imzalandığı ve işin tamamlanarak iş sahibine teslim edildiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Ancak davacı mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı sözleşme ekinde verilen teknik şartnamadeki standart hendek genişliği uygulanamadığını, bu nedenle kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir bir imalat için standart hendek genişliğinden daha geniş ve şevli (eğimli ya da kademeli) kazılarak yapılması gerekli görüldüğünü, bu nedenle ekstra kazı yapılamasından dolayı alacaklı olduğunu beyan etmiş ise de taraflar arasındaki sözleşme ekindeki şartnamede kazı ödemesinin nasıl yapılacağının açıkça belirlendiği, birim fiyat tarifesine göre kazı tanımının Poz No.1.001 Her cins zeminde ve her genişlikte el ve makine ile derin kazı yapılması başlığı altında düzenlendiği, kazının genişlemesi halinde ise kazı miktarı için iş sahibinin ayrıca bir bedel ödemeyeceğinin açıkça belirtildiği anlaşıldığından taraflarlar arısındaki sözleşme uyarınca davacının bu talebinin yerinde olmadığı anlaşıldığından bu talebinin reddi gerekmiştir. Davacının diğer talebi ise eksik ödenen asfalt sökülmesi ve parke imalatları bakımından da toplam 57.128,70 TL alacağı olduğunu iddia etmektedir. Parke sökülmesi ve asfalt sökülmesi işlemleri de fazla kazı yapılmasına bağlı olarak istenildiğinden sözleşmede belirtilen kazı genişliği ve m2 ler dikkate alınarak hesaplama yapıldığından ve sözleşmede açıkça genişliklerin standart hendek kesitlerindeki ölçülerin dikkate alınacağı ve kazı kesitleri standartları dışında açılması durumunda ayrıca parke sökümü ve asfalt sökümü bedelinin ödemeyeceğinin belirtildiği, davacının da kabuller yapılırken bir itirazının olmadığı, fazladan yapılan işlerin iş sahibinin kontrolünde yapıldığı ancak fazladan yapılan işlerin bedellerinin ödenmeyeceğinin de sözleşmede yazılı olduğu anlaşılmasına göre davacının sözleşme hükümleri doğrultusunda isteyebileceği bir miktarın bulunmadığı görülmekle davanın reddine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır..." ifadelerini içeren gerekçe ile "...Davanın REDDİNE,
Karar ve ilam harcı olan 54,40.-TL harcın peşin alınan 2.115,69.-TL harç ve ıslah harcı olan 220,00.-TL'den mahsubu ile bakiye artan harç olan 2.281,29.-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine, Davacının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Davalı taraf kendini bir vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesap edilen ve takdir olunan 15.719,29.- TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, Davalı tarafın yapmış olduğu yargılama giderleri olan 1.525,20.-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, ...." dair hüküm kurmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 20.02.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Müvekkil ile davalı kurum arasında 20.04.2016 tarihli 3.361.000,00 TL bedelli "İzmir İli, 3. Kısım 2. Bölge İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım, Onarım İnşaatı" sözleşmesi akdedilmiş, sözleşme kapsamında iş tamamlanmış ve kabul de yapılmış, üstlenilen işin yapımı sırasında, ..., ..., ... Mah, ... Caddesi'nde yapılan kanalizasyon inşaatında, mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı sözleşme ekinde verilen teknik şartnamaedeki standart hendek genişliği uygulanamamıştır. Bu nedenle kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir bir imalat için standart hendek genişliğinden daha geniş ve şevli (eğimli ya da kademeli) kazılarak yapılması gerekli görüldüğünden DAVALININ TALİMATI ÜZERİNE müvekkil ile ... Yapı Denetim Görevlileri arasında tutanak da tutularak davalının talimatı doğrultusunda işlem yapılarak iş tamamlanmıştır. Davalının talimatı üzerine yapılan işlerden dolayı davalıdan alacağı bulunmakta olup dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarıyla da sabitken yerel mahkemece sözleşmede bedel istenemeyeceğinin kabul edildiğinden bahisle müvekkilin alacağı isteminin reddine karar verilmiştir. Ancak yerel mahkemenin kararı gerek yasaya gerekse hakkaniyete olup kararın kaldırılması gerekmektedir. Şöyle ki;
1-Hendek genişliği kapsamında yer alan imalatlarla ilgili olarak taraflar arasında ataşman düzenlenmiş ve 01.07.2016 tarihli 1 No'lu hakedişte ödemesi yapılmıştır. Im.alat.ın yapılarak teslim edildiği ... Kanalizasyon Dairesi Başkanlığı'nın bu imalatla ilgili hiçbir bir itirazı da olmamıştır. Bu imalat Kanalizasyon Dairesi Başkanlığı'nın talimatları doğrultusunda yapılmıştır.
Yapılan imalatla ilgili olarak ... Yapı Denetim Görevlileri ve İdare tarafından tutanak tutulmuştur.
“... İli ... İlçesi-... Mahallesi ... Cad. yapılan kanalizasyon inşaatında, mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı,...-... gibi emniyet tedbirleri uygulanamamaktadır. Kazı derinliği 5,S0 ile 7,70 metre vicarında olması da imalatın sözleşme ekinde verilen teknik şartnamedeki standart hendek genişliği uygulanamamaktadır. Bu nedenden dolayı, kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir. bir. imalat için ekli fotoğraflarda ve anlaşmalarda da görüldüğü üzere geniş ve şevli kazılarak yapılması gerekli olmuştur.” denilerek imza altına alınmıştır.
Ataşman düzenlenen imalatlarda (ataşman tanımı gereği) ayrıca proje ve kesitlere uygunluğu gibi bir kontrol yapılamaz. Ataşman düzenlenmesinin nedeni proje ve kesitlere uymayan imalatlardan Kontrol Yönetmeliği'ne göre ataşmanı düzenlenen imalatlar hakediş aşamasında yeşil deftere aynen alınmak zorundadır. DOLAYISIYLA SOMUT DURUMDA HEM DAVALININ KAYITLARINDA DA YER ALAN HEM DAVALININ ONAY VE TALİMATI İLE YAPILAN BİR IŞ MEVCUTTUR.
Hendek genişliği, Kanalizasyon Boru Yenileme Ataşmanı'nda Genişlik Ort;(8,50+1,29)/2=4, 90m olarak kabul edilmiş ve taraflarca da onaylanar çekincesiz imzalanmıştır. Yani ortada davalı tarafça imzalanmış ve imzası kabul edilmiş bir belge de mevcuttur. İmzası davalıdan sadır olan bu belgeye göre de hakediş / raporu hazırlanırken 13 - nolu ataşmanda belirtildiği şekilde hendek genişliği 4,90 m olarak belirtilmiş ve bu şekilde hesaplanmıştır. Ancak davalı tarafından ödeme yapılırken taraflarca imzalanmış olan ataşman doğrultusunda 4,90 m üzerinden değil; 1,29. M üzerinden hesaplama ve ödeme yapılmıştır.
MAHKEMECE TARAFLAR ARASINDA YAZIL SÖZLEŞME OLDUĞUNDAN BAHSİLE BEDELİN İSTENEMEYECEĞİNİ BELİRTMİŞ İSE DE;
TARAFLAR ARASINDA YAZILI VE DAVALI TARAFÇA DA ONAYLANMIŞ VE HERHANGİ BİR İTİRAZA UĞRAMAMIŞ OLAN ATAŞMAN DA MEVCUTTUR.
MAHKEMECE ATAŞMAN ASLA DİKKATE ALINMAMIŞ OLUP DAVALININ YAPILAN İMALATLARDA ONAY VE TALİMATI OLDUĞU GÖZDEN KAÇIRILMIŞTIR.
2. Söz konusu 1.031 Parke Sökülmesi ve 1.032 Parke Döşenmesi imalatları ile ilgili olarak düzenlenen Geçici hakedilerde parke sökülmesi ve döşenmesinden her iki taraftan 20'şer cm çalışma payı olarak ödenmiştir. Daha sonra bu imalatlar dikkate alınmadan hakedişler düzenlenmiştir. Konu itilalı olduğundan 11 ve G.K. Hakedişinde tekrar gündeme gelmiştir. 11 ve G.K. Hakedişinin incelenmesi sırasında sunulan hakkedişle ilgili itirazlarımızı içeren 02.03.2018 tarihinde 18954 Sayılı yazı da verilmiştir. (02.03.2018-18954 Sayılı Hakediş hesaplarına yapılan itirazlar) Davalının belirttiği gibi Sözleşmede var olan standart kesitlerde parke sökülmesi ve döşenmesi ile asfalt sökülmesi imalatları net olarak açıklanmamıştır. Ancak itiraz ayımızda açıkladığımız gibi idare bu eksikliği fark etmiş ve ihale şartnamelerinde Standart Kesitlerde düzeltme yoluna gitmiştir. Kaldı ki bu imalat tarafımıza yaptırılmıştır. İmalatlarla ilgili fotoğraflar da mevcuttur. İdarenin aynı bölgede ve aynı özellikteki iş için yapmış olduğu bir sonraki ihaledeki konu ile ilgili standart kesit ve açıklamalar da mevcuttur.
3. Somut dava kapsamında davalı idare tarafından her ne kadar teknik şartnameler aykırılık olduğu ileri sürülmekte ise de kazı derinliği yapım işinde davalı idare yetkilileri ile birlikte tutanak tutulmuş, işe onay verilmiş ve bu doğrultuda ataşman da düzenlenmiştir. Nitekim idarenin kontrolü ve talimatı doğrultusunda geniş hendek genişliği yapılmıştır. Zaten aksi durumda işin yapılması fiziken mümkün değildi. Bu durumun farkında olan idare bu şekilde yapılması hususunda talimat vermiştir.
4. ... YAPI DENETİM GÖREVLİLERİ VE İDARE TARAFINDAN zemine ilişkin tutulan tutanaklarda açıkça mevcut zeminin çok sert kaya olduğu, çok sert olmasından dolayı ...-... gibi emniyet tedbirlerinin de uygulanamadığı, bu nedenle işin tamamlanabilmesi için genişliğin olması gerektiği açıkça yazmaktadır. Kaldı ki yapılan asfalt söküm, parke söküm ve parke döşemesi işlerinde de tüm hendek tip kesitleri sözleşmenin içerisinde mevcut olup bahsi geçen imalatlar için 20'şer cm daha geniş yapılacağı da açıkça anlaşılmaktadır.
5. Zaten davalının talimatı ve onayı doğrultusunda yapılıp ataşman düzenlenen bir konuda sonradan şartnameye aykırı diyerek itirazda bulunulması da abesle iştigal olduğu gibi hakkın kötüye kullanılmasıdır.
6. Yapılan imalatın doğru ve yerinde olduğu da sabittir. bu kapsamda ataşman'dan dolayı özellikle davalının kayıtları ve şeyil defteri üzerinde bu hususta da bir inceleme yaptırılmadığı gibi itiraz olmadığı halde ataşmanın göz ardı edilmesi yasaya aykırıdır (emsal yargıtay 15. hukuk dairesi'nin 2019/1110 esas, 2019/248 karar sayılı 23.05.2019 tarihli kararı.).
7. Yapılan iş davalı lehine bir iş olup davalıl lehine olduğu ve bu doğrultuda vekaletsiz iş görme hükümlerine göre de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemece davanın reddine karar verilmiş olması açıkça usul ve yasaya aykırıdır. ..."ifadelerini içeren gerekçelerle kararın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen 01.06.2020 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; "...İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/533 esas, 2020/105 karar sayılı 'davanın reddine' ilişkin kararı hukuka uygun olarak verilmiş yerinde bir karardır. Bu sebeple davacı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesini dileriz. Davacı taraf, her cins zeminde her genişlikte el ve makine ile derin kazı yapılması, asfalt sökülmesi, 0-32 mm kadar kırmataş dolgu yapılması ve serilmesi işlerine ait, 1.001. 1.009 ve 1.012 pozlarından dolayı eksik ödendiği iddiasıyla 66.758,58 TL, asfalt ve parke sökülmesi ve döşenmesi işi kapsamında da ödenmediği iddiasıyla 57.128,70 TL olmak üzere toplam 123.887,28 TL, İdaremizden alacaklı olduklarını ileri sürmüş ise de alacak taleplerinin sözleşme ve eki şartname hükümlerine uygun olmadığıne karar verilmiştir. Dava konusu "İzmir İli 3. Kısım 2. Bölge İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım, Onarım İnşaatı" işine ilişkin İdaremiz ile davacı ... arasında imzalanan 3.361.000,00 TL bedelli sözleşme ve eki şartnameler tarafların uyacakları kuralları detaylı olarak düzenlemiştir ve bağlayıcı niteliktedir. Ancak dava dosyasında alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında sözleşme ve eki şartname hükümleri hiç dikkate alınmadan düzenlenmiştir. Hükme dayanak alınma niteliğinden uzak bulunan bilirkişi raporlarına Mahkemece itibar edilmemesi ve davanın reddine karar verilmesi son derece yerinde ve hukuka uygun bulunmaktadır. Dava konusu işin Teknik Şartnamesinde &400 mm. entegre contalı kanalizasyon borularının bakım onarımına ait hendek tip kesiti verilmiş ve yine işin sözleşme eki birim fiyat tariflerinde; Poz No: 1.001 Her Cins Zeminde Her Genişlikte Her derinlikte El ve Makine İle Derin Kazı Yapılması, Her çeşit zeminde el ve makine ile kazının yapılması, taşınması, boşaltılması, kazıdan çıkan malzemenin .... Büyükşehir Belediyesi tarafından belirlenen döküm sahalarına nakledilmesi, Yapım esnasında her türlü emniyet tedbirlerinin alınması, çalışan işçilerin baret ve gaz maskesi kullanmaları, kazı yeri ile depo veya dolgunun düzeltilmesi için yapılan her türlü malzeme ve zayiat, işçilik, makine, alet ve edevat giderleri, her türlü nakliyeler (... Büyükşehir Belediyesi tarafından belirlenen döküm sahalarına nakledilecektir. ), yüklenici karı ve genel giderler dahil 1 m3 kazının nakliye dahil fiyatı (Her cins zeminde, her genişlik ve derinlikte, elle ve makine ile derin kazı): olarak kazı pozu tanımı yapılmıştır. Kazı pozunun tanımından da görüleceği üzere hendek kazılarında her derinlik için bu pozun geçerli olduğu, ödemenin ise “ölçü” bölümünde belirtildiği gibi “kazının genişlemesi ve hendeğin gerekenden daha geniş açılması halinde yüklenici gerekli güvenlik tedbirlerini almakla sorumlu olup, bunun içinde fazladan bir ödeme yapılmayacağı ve standart hendek tip kesitlerinde görülen hendek genişlikleri üzerinden ödeme yapılacağı” net bir şekilde tarif edilmiştir. Hendeklerin, hendek tip kesitlerinde görüldüğü gibi bire bir aynı şekilde açılamayacağı, gerek mevcut alt yapılar ile karşılaşılması, gerekse zemin yapısına bağlı olarak geniş açılması durumunda herhangi bir bedel ödenmeyeceği birim fiyat tarifinde açıkça belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan bu işin ihale dökümanında da yer alan ve ödemenin ne şekilde yapılacağını tarifleyen “Birim Fiyat Tarifleri” dökümanına teklif vermeden önce şikayet hakkı olmasına rağmen Yüklenicinin herhangi şikayeti olmamıştır. Bu duruma göre kesinleşen ihale dökümanına uygun olarak sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme şartlarında belirtilenden farklı uygulama yapılması işin sözleşmesine ve ihalede eşitlik ilkesine aykırıdır. Ödemeye esas ölçünün nasıl olacağı yukarıda “ölçü” bölümünde açıklandığı üzere kazının genişlemesi halinde emniyet tedbirlerini almak yükleniciye ait olduğu belirtilmektedir. Kazı miktarında yapılan artışların ödemeye dahil edilmeyeceği ve Yükleniciye ayrıca bir bedel ödenmeyeceği açıktır. Aynı şekilde açıklamalarımız 1.012 0-32 mm/ ye kadar Kırmataş Dolgu Yapılması ve Serilmesi pozu içinde geçerlidir. Sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) 40. maddesinde işin geçici kabulünün yapılmasını müteakip kesin metrajlara dayalı olarak kesin hesapların yapılacağı ve bu hesaplamalarda geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği çok net bir şekilde belirtilmiştir. Kesin metrajlara dayalı olarak hazırlanan 28.04.2017 tarihli 11 no'lu hakediş raporunda; 1.031 Parke Sökülmesi ve 1.032 Parke Döşenmesi imalat kalemlerinde 20 şer cm. Ek genişlik hesaplamaya alınmamış olup, Yüklenicinin de bu yönde talebi ve itirazı bulunmamaktadır. İdaremizce bu imalat kalemine yönelik 11 no'lu hakediş raporuna ait kesin hesaplarda hiçbir şekilde kesinti yapılmamıştır. İşin sözleşme dosyasında yer alan muhtelif çaplardaki boruların “RBakım Onarımına Ait Hendek Kesiti” projelerinde yer alan 4. maddede “yol betonu, imalatı yapılan sokağın zemininin beton olması durumunda 0,20mt olarak atılacak” denmekte, hendek kesitinde de yol betonu kesitinin hangi ölçüde alınacaği gösterilmektedir. Yol betonu atılmaması durumunda yapılacak diğer kaplamalar hendek genişliği kadar yaptırılmaktadır. Yine kesin metrajlara dayalı olarak hazırlanan 28.04.2017 tarihli 11 no'lu hakediş raporunda 1.009 Asfalt Sökülmesi imalat kaleminde hiçbir şekilde 20 şer cm. ek genişlik hesaplamaya alınmamış, Yüklenici de bu yönde talepte bulunmamıştır. İdaremizce bu imalat kalemine yönelik 11 no'lu hakediş raporuna ait kesin hesaplarda hiçbir şekilde kesinti yapılmamıştır. YHGK'nun 2010/15-609 esas, 2010/634 karar sayılı, 08.12.2010 tarihli içtihadında da belirlendiği gibi, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup tarafları bağlamaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinde, «Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ...... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” denmektedir. Ancak yukarıda da açıkladığımız üzere Yüklenicinin asfalt sökülmesi, parke sökülmesi, idare malı parke döşenmesine ilişkin imalata yönelik ilk hakedişlerde idare tarafından yapılan kesintiye usulüne uygun itirazı olmadığı gibi, 11.hakedişe kadar da bu iş kalemlerine ilişkin bir talebi olmamıştır. ..." ifadelerini içeren gerekçelerle istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.
"...Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, Sayıştay'ın zimmet ilâmına istinaden yapılan kesinti iadesi ve tuvenan malzeme olarak kum yerine kırma taş kullanılmasından kaynaklanan fiyat farkı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir...
2-... Genel Müdürlüğü'nün 2008 yılı Eylül ayında hazırladığı Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları Yönetmeliği'nin 2. maddesi 31.12. bendinin kablo kanalı yapılması kısmında, gerekli emniyet tedbirlerinin alınması kazı çalışmasının makineyle yapılması ve zeminin uygun olması durumlarında ağız genişliği, taban (dip) genişliği ile aynı (standart kanal için 40 cm x 40 cm x 60 cm şevsiz) olabilir. Aynı yönetmelikle ilgili usul ve esasların, güzergahların ve kanal boyutlarının teyidi ve özellikleri başlıklı 2. maddesinin "b" bendinde, standart kablo kanalının derinliği 80 cm, dip genişliği ise 40 cm, ağız genişliği 60 cm olacaktır. Ancak bu derinlik zorunlu hallerde en az 60 cm olarak yapılabilir. Çok zorunlu durumlarda ise özel koruyucu önlemler alınarak, kanal derinliği en fazla 20 cm daha azaltılabilir. Zorunlu haller tutanakla tespit edilmelidir. Gerekli emniyet tedbirlerinin alınması, kazı çalışmasının makina ile yapılması veya zeminin uygun olması durumlarında ağız genişliği, dip derinliğiyle aynı (şevsiz) olabilir, şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davalı tarafça Sayıştay ilâmında, denetçiler tarafından yapılan incelemelerde kanalların kazı makineleriyle açılmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, davacı yüklenicinin dava konusu işlerin tamamlanmasından sonra yaptığı işler nedeniyle düzenlenen hakedişlerden kesinti yapılmıştır. Davacı tarafça tranşe imalâtlarının şevli yapıldığı ileri sürülerek haksız yapılan kesintinin istirdadı da talep edilmektedir. Bu imalâtla ilgili davalı iş sahibi elinde bulunan yeşil defter, ataşmanlar ve diğer belgeler getirtilmediği gibi, Sayıştay ilâmında yapılan incelemelerde; kanalların kazı makinalarıyla açılmış olmasına rağmen, hakediş ödemelerinin şevli olarak yapıldığı tespitiyle ilgili belgeler araştırılmamış ve incelenmemiştir.
Yüklenici, yüklendiği işi sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlamak ve iş-eser sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Dava konusu tuvenan malzeme yerine kum ile imalat yapılmasının fen ve sanat kurallarına uygun olup olmadığıbu kapsamda raporda denetime elverişli şekilde açıklanmamıştır.
Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. Dosya üzerinden yapılan incelemede mahkemece, 20.02.2014 tarihinde keşif yapılmasına dair ara karar kurulduğu fakat 07.03.2014 tarihli “Bilirkişi Yemin ve Teslim Tutanağı”nda keşif ara kararından vazgeçilerek teknik bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verildiği bu durumda yukarıda belirtilen kanun maddelerine aykırı olarak alınan ilk raporun hakim gözetimi olmadan bilirkişilerce yerinde inceleme yapılarak alındığı ve yine davacının talepleri yerinde teknik incelemeyi gerektirmesine rağmen alınan ikinci raporun dosya üzerinden hazırlandığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece, tranşe imalâtlarıyla ilgili davalı iş sahibinin elinde bulunan kayıt, tutanak, belgeler ile ataşman ve yeşil defter getirtilip, yine davalı iş sahibine Sayıştay ilâmının tamamı ile bu imalâtın şevsiz olarak yapımı tespitine ilişkin belge, tespit tutanağı, bilirkişi raporu gibi dayanakları ibraz ettirildikten sonra mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle keşif de yapılarak, davacı yüklenicinin tranşe imalâtlarını şevli yapıp yapmadığı ve bu imalât sebebiyle davalı iş sahibinin, davacının başka bir işten hakettiği bedelden kesinti yapmakta haklı olup olmadığı ile miktarı ve tuvenan malzeme yerine kum kullanılmasının fen ve sanat kurallarına göre doğru olup olmadığı, kesinti yapılıp yapılamayacağı ve miktarı konusunda mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli gerekçeli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta ayrıntılı ve denetlenebilir gerekçe ihtiva etmeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, kararın taraflar yararına bozulması uygun görülmüştür..." (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2019/1110 Esas, 2019/2481 Karar sayılı içtihadı.).
Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı kurum arasında 20.04.2016 tarihli 3.361.000,00 TL bedelli İzmir ili 3. kısım 2. Bölge İlçelerinin Cadde, sokak ve bulvarlarında kanal bakım Onarım ve İnşaatı konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında işin tamamlandığını ve kabul de yapıldığını, üstlenilen işin yapımı sırasında ..., ..., ... Mah, ... Caddesi’nde yapılan kanalizasyon inşaatında, mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı sözleşme ekinde verilen teknik şartnamadeki standart hendek genişliği uygulanamadığını, bu nedenle kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir bir imalat için standart hendek genişliğinden daha geniş ve şevli (eğimli ya da kademeli) kazılarak yapılması gerekli görüldüğünü, buna ilişkin müvekkili ile ... Yapı Denetim Görevlileri arasında tutanak tutulduğunu, bu görüşmeler ve tutulan tutanaklar sonrasında imalatın önceliği ve önemi de dikkate alınarak davalı tarafından imalatın gerekli görüldüğü şekilde yapıldığını ve davalının talimatları doğrultusunda imalatlar bu şekilde bitirildiğini, yapılan imalat için tutanak tutulduğunu, ataşman düzenlendiğini ve fotoğraflarının da da çekildiğini, işbu sözleşme kapsamında yapılan imalatlardan dolayı 11 nolu hak ediş açısından müvekkilinin açılan hendek genişliği, kazı yapılması, kırmataş dolgu yapılması ve serilmesinden dolayı toplamda 66.758,58 TL alacağının bulunduğunu, ayrıca eksik ödenen asfalt sökülmesi ve parke imalatları bakımından da toplam 57.128,70 TL alacağı olmak üzere davalı idareden 123.887,28 TL alacağının bulunduğunu, bu nedenlerle 123.887,28 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline kara verilmesini talep etmiş;
Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde; geçici kabulün yapılmasını müteakip 11 nolu hakedişin düzenlendiğini, işin sözleşme eki olan birim fiyat tariflerinde belirtilen ödemeye esas ölçülere ve sözleşme şartlarına aykırı olduğunu, birim fiyat tarifesine göre fazladan genişlik açılması durumunda ayrıca bedel ödenmeyeceğinin belirtildiğini, dava konusu işe ait 10 adet hakediş düzenlendiğini, parke sökülmesi, parke döşemesi, asfalt sökülmesi işi ile ilgili yapılan hakediş ödemelerine davacının bir itirazının bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi; Tüm dosya içeriğine göre, taraflar arasında 20.04.2016 tarihli 3.361.000,00 TL bedelli İzmir ili 3.kısım 2.Bölge İlçelerinin Cadde, sokak ve bulvarlarında kanal bakım Onarım ve İnşaatı konusunda sözleşme imzalandığı ve işin tamamlanarak iş sahibine teslim edildiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Ancak davacı mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı sözleşme ekinde verilen teknik şartnamadeki standart hendek genişliği uygulanamadığını, bu nedenle kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir bir imalat için standart hendek genişliğinden daha geniş ve şevli (eğimli ya da kademeli) kazılarak yapılması gerekli görüldüğünü, bu nedenle ekstra kazı yapılamasından dolayı alacaklı olduğunu beyan etmiş ise de taraflar arasındaki sözleşme ekindeki şartnamede kazı ödemesinin nasıl yapılacağının açıkça belirlendiği, birim fiyat tarifesine göre kazı tanımının Poz No.1.001 Her cins zeminde ve her genişlikte el ve makine ile derin kazı yapılması başlığı altında düzenlendiği, kazının genişlemesi halinde ise kazı miktarı için iş sahibinin ayrıca bir bedel ödemeyeceğinin açıkça belirtildiği anlaşıldığından taraflarlar arısındaki sözleşme uyarınca davacının bu talebinin yerinde olmadığı anlaşıldığından bu talebinin reddi gerekmiştir. Davacının diğer talebi ise eksik ödenen asfalt sökülmesi ve parke imalatları bakımından da toplam 57.128,70 TL alacağı olduğunu iddia etmektedir. Parke sökülmesi ve asfalt sökülmesi işlemleri de fazla kazı yapılmasına bağlı olarak istenildiğinden sözleşmede belirtilen kazı genişliği ve m2 ler dikkate alınarak hesaplama yapıldığından ve sözleşmede açıkça genişliklerin standart hendek kesitlerindeki ölçülerin dikkate alınacağı ve kazı kesitleri standartları dışında açılması durumunda ayrıca parke sökümü ve asfalt sökümü bedelinin ödemeyeceğinin belirtildiği, davacının da kabuller yapılırken bir itirazının olmadığı, fazladan yapılan işlerin iş sahibinin kontrolünde yapıldığı ancak fazladan yapılan işlerin bedellerinin ödenmeyeceğinin de sözleşmede yazılı olduğu anlaşılmasına göre davacının sözleşme hükümleri doğrultusunda isteyebileceği bir miktarın bulunmadığı görülmekle davanın reddine karar vermek gerektiği kanaat ve sonucuna varılmıştır."ifadelerini içeren gerekçe ile "...Davanın REDDİNE,
Karar ve ilam harcı olan 54,40.-TL harcın peşin alınan 2.115,69.-TL harç ve ıslah harcı olan 220,00.-TL'den mahsubu ile bakiye artan harç olan 2.281,29.-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine,
Davacının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Davalı taraf kendini bir vekille temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesap edilen ve takdir olunan 15.719,29.- TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davalı tarafın yapmış olduğu yargılama giderleri olan 1.525,20.-TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,..." dair hüküm kurmuştur.
Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Her ne kadar davacı taraf hakkında tacir araştırması yapılmamış ise de yapılan işin bedelinin 3.361.000,00 TL olduğu ve yapılan işi niteliği dikkate alındığında davacının tacir olduğu, işin ticari bir iş olduğu ve asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Kabule göre ise ilk derece mahkemesi sözleşme koşullarını dikkate alarak davanın reddine karar vermiş ise de taraflar arasında kanalizasyon boru yenileme ataşmanı düzenlenmiş olup, bu ataşmanda sözleme taraflarının imzası mevcuttur. Bu nedenle bu ataşman ve davalı idarenin defter ve elindeki kayıtlar getirtilip, taraflar arasında ataşman düzenlenip düzenlenmediği, içinde emekli sayıştay denetçisi de olan bir bilirkişi heyetinden, dava konusu tazminat istemi ile ilgili mahallinde keşif de yapılmak suretiyle davacı tarafın tazminat alacağının olup olmadığı belirlenmelidir.
Parke sökülmesi ve idare malı parke döşenmesine ilişkin imalat yönünden ise yüklenicinin hakedişlere ve yapılan kesintiye bir itirazı olmamıştır. Bu konuda da Yargıtay HGK'nun 2010/15-609 esas 2010/634 K sayılı içtihadı uyarınca taraflar arasındaki sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilerek yaklaşımda bulunulmalıdır.
Mahkeme mahallinde keşif yapmamış, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.
Bu durumda davacı vekilinin istinaf istemlerinin eksik incelemenin mevcut olması nedeniyle HMK 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kabul edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.02.2020 tarih ve 2018/533 Esas, 2020/105 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 23.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.