Mahkemesi :Kayseri 2. İş Mahkemesi
Tarihi :29.04.2014
No :2013/168-2014/219

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkeme, bozma sonrası yapılan yargılamada ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı avukatı tarafından duruşma talebinde bulunulmuş ise de, temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Eldeki davada, ilk kez verilen kısmen kabul kararından sonra Dairemizin 26.11.2012 günlü ve 2012/11518 Esas, 2012/23104 Karar sayılı ilamıyla Mahkemece yapılan araştırmanın eksik araştırmaya dayalı olması nedeniyle bozulduğu anlaşılmakta olup, Mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
Hizmet tespiti davalarının belirleyici unsuru taraflar arasında öncelikle hizmet akdinin mevcut olmasıdır. Olmayan bir hizmetin tespiti de mümkün olmayacaktır. Bu açıdan hizmet akdinin nasıl bir akit olduğu ve sosyal sigorta hukuku bakımından hangi unsurları haiz olması gerektiği ve diğer sözleşme türlerinden farkları irdelenmelidir.
İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu"nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. 5. maddesinde ise; “işyeri”, bu kanunun uygulanmasında, 2. maddede belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerler olarak tanımlanmıştır. Buna göre, genel olarak sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de; gerek, 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış ve gerek Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna tanımda ve iş sahibinin borçları açıklanırken yer verilmesine karşın, bu unsurun genel anlamda sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Şu durumda, baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre; hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özellikleri, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.
Eldeki davada; mahkemece, davacı ile apartman yönetimi arasında hizmet sözleşmesi olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre, sigortalı olmayı gerektirecek biçimde çalışmaların varlığı halinde, ilk bozma kararımızda belirlenen araştırma yöntemleri ile; davacı ile apartman yönetimi arasındaki hizmetlerin belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, davacının adres bildirimlerini muhtarlığa verip vermediği, iskân öncesinde davalı apartmanda oturup oturmadığı hususu da araştırılmak suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular üzerinde durulmadan, yazılı şekilde çelişkili hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek hâlinde davacıya iadesine, 15.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.