MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 427/3. maddesine göre alacağın bir kısmının dava edildiği durumlarda kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Dolayısıyla bir davada verilen hükmün kesin olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılabilmesi için alacağın tamamının ne miktarda olduğunun ya davacının bağlayıcı bir beyanına dayalı olarak bilinmesi ya da mahkemece bu yönde bir belirleme yapılmış olması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece karar tarihi itibariyle kabul edilen miktarın temyiz kesinlik sınırı kapsamında kaldığından bahisle davalının temyiz isteminin reddine karar verilmiş ise de hükmün ıslah yapılmaması nedeniyle taleple bağlı kalınarak kurulduğu oysa dosyada aldırılan bilirkişi raporunda yıllık ücretli izin, fazla çalışma ve ihbar tazminatı olarak toplam 4.675,90 TL hesaplandığı ve bu miktarın karar tarihi itibariyle 2.190,00 TL olan temyiz kesinlik sınırının üzerinde olduğu anlaşılmakla gerekçeli kararın tebliğinden itibaren süresinde yapılmış davalı temyizinin dikkate alınması gerektiği kanısına varılarak, Mahkemenin 25.4.2016 tarihli EK KARARININ BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan sonlandırıldığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanma yöntemi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu"nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ortak tanık anlatımlarına göre ve taleple bağlı kalınarak, davacının Eylül-Nisan ayları arasında haftanın 6 günü 8.30-17.30 arası 1 saat ara dinlenme ile çalışarak haftada 3 saat, diğer aylarda ise haftanın 6 günü 8.30-18.30 arası çalışarak haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Az yukarıda açıklanan ilke kararında da vurgulandığı üzere, Nisan ayından Eylül ayına kadar haftanın 6 günü 8.30-18.30 arası kabul edilen çalışma süresinden günlük 1 saat ara dinlenme süresi düşülmeden haftada 9 saat yerine haftada 15 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Öte yandan; dosyada bulunan belgelere göre, davacı 19.11.2012-18.12.2012 tarihleri arasında ücretsiz izin talebinde bulunmuş olup bu sürenin fazla çalışma hesabından dışlanıp dışlanmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece bilirkişiden bu sürenin de dışlandığını gösterir denetime elverişli rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Ayrıca, Mahkemece taleple bağlı kalınarak hüküm kurulmuş olup kararın gerekçesinden alacağın tamamının 2.660,10 TL kabul edildiği anlaşılmaktadır.
İşçinin fazla çalışma alacağından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Bu indirim, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre yapılması gerekli uygun bir indirimdir. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre takdir edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayanılarak hesaplanan fazla çalışma alacağından, davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine, çalışma süresine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre hakkın özünü zedelemeyecek oranda uygun bir indirim yapılarak söz konusu fazla çalışma alacağının miktarının belirlenmesi, bundan sonra taleple bağlı kalınarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bzomayı gerektirmiştir.
2- Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık işçinin aldığı aylık ücretin miktarı konusundadır
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı en son net 1.400,00 TL aylık ücret ile çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücret( 1.021,50 TL brüt, 803,68 TL net) ile çalıştığını savunmuştur. Mahkemece emsal ücret araştırmasının davacının iddiası ile örtüşmesi nedeniyle davacının aylık 1.400,00 TL net ücret ile çalıştığı kabul edilmiş ise de; hem davacı hem de davalı tarafından bildirilen ortak tanıkların beyanından davacının asgari ücret ve haftalık 60,00 TL bahşiş ile çalıştığı bu şekilde davacının aylık ücretinin brüt 1.459,88 TL (net 1.043,68 TL) olduğu, tarafların her ikisinin de delil olarak dayandığı ortak tanık beyanı yerine emsal ücret araştırması sonucuna göre davacının aldığı aylık ücret seviyesinin belirlenmesinin hatalı olduğu anlaşılmakla ücretin brüt 1.459,88 TL (net 1.043,68 TL) olduğu kabulüne göre hesaplama yapılması yerine ücretin aylık 1.400,00 TL kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27.06.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.