BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi 2020/1051 Esas 2022/1030 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
44. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1051
KARAR NO: 2022/1030
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 03/05/2018
NUMARASI: 2017/297 E. 2018/117 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Mevcut Olmadığının Tespiti İstemli)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/06/2022
Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... ailesinin 1957 yılında isimlerinin baş harflerini vererek ... A.Ş. isimli şirketi kurduklarını, ... T.A.Ş. ile birleşen, ... A.Ş. adına 24.05.2007 tarihinde ...den oluşan marka ... numarayla 11 ve 20. sınıf mallarda kullanılmak üzere tescil edildiğini, ... A.Ş. adına ... Tescil numarasıyla ... markasının tescilli olduğunu, ... markasını, sahibi olan ... T.A.Ş. ile marka kullanma sözleşmesi ile ... Tic. A.Ş.'nin kullandığını, davalı tarafından ... ve ... Tic. A.Ş.ne, Beyoğlu .. Noterliği'nden gönderilen 12.04.2016 tarihli ihtarnameyle, ... ve ... esas unsurlu olarak adına tescilli markalara, tecavüz teşkil edecek şekilde faaliyetleri olduğunun bildirildiğini, davacıların ticari faaliyetlerinde, davalı markalara doğrudan yada dolaylı şekilde tecavüz sayılabilecek, üretim, satış, piyasaya sürme, tanıtım veya reklam yapma şeklinde bir faaliyeti bulunmadığından, ... ve ... A.Ş.nin davalının TPMK nezdinde adına 11. sınıf için tescil edilmiş bulunan ... numaralı ..., ... numaralı ..., ... numaralı ..., ... nolu ..., ... numaralı ... markalarına ve varsa başkaca ... ibareli başka markalarına tecavüzlerinin olmadığının tespitine, markaların mutlak ve nispi ret sebepleriyle tescil edilemeyecek olmalarından dolayı 556 sayılı KHK nin 42, 43.vd. maddeleri uyarınca hükümsüzlüklerine ve sicilden terkinine, kabul edilmediği takdirde ... Tic. A.Ş. adına tescil edilen ... markası sahibi şirketin, aktif ve pasifi ile ... Tic. A.Ş, ile birleştiğinden, halen TPE de ... Ticaret A.Ş. adına tescilli olan bu markanın kapsamı ile davalı adına tescilli sözkonusu markaların kapsamındaki aynı gurup mallarda karıştırılma ihtimali olduğundan, markalardan davacıya ait marka kapsamındaki malların çıkarılmasını talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Açılan davanın terditli dava olmadığını ve dava yığılması da söz konusu olmadığını, davacılar tarafından müvekkili şirkete menfi tespit davası öncesi 556 sayılı KHK'nin 74. maddesi gereğince ihtarname gönderilmediğinden, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddini, davaya konu müvekkili markalarının davacı markalarıyla iltibas yaratmadığını, tecavüzün bulunmadığını, ... ibaresinde gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu ve markalarının sektörel olarak tanınmış marka olduğunu, müvekkilinin sektörde markalarına ayırt edicilik kazandırdığını, 2014 yılında 37. yapı fuarında müvekkilinin ... markalı yıkama sistemli asma klozet ve Asma Klozet Entegre Kolay Montaj Kiti ürününe ödül aldığını, davacı şirketlerden ... A.Ş'ne ait markanın tescilli olduğunu, ... ve ...'un aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, markaların farklı komposizosyonlarda olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davanın, 556 sayılı KHK hükümleri kapsamında marka hükümsüzlüğü ve marka hakkına tecavüz edilmediğinin tespiti talepli terditli açılmış dava olduğu, TPMK tescil belgelerinde davacının ... ibareli ... tescil nolu, davalının ... tescil nolu 25/02/2014 tarihli ... ibareli, ... tescil nolu 25/02/2014 tarihli ... ibareli, ... tescil nolu 25/02/2014 tarihli ... ibareli, ... tescil nolu 25/02/2014 tescil tarihli ... ibareli ve ... tescil nolu 25/02/2014 tescil tarihli ... ibareli markası olduğu, ... Tic. A.Ş. adına TPMK nezdinde 11.ve 20. sınıf emtialar için ... markası bulunduğu, davalı adına tescilli ve ... ibaresiyle başlayan markaların da 11. sınıf emtialarda kullanılmak üzere tescil edildiği, Toplanan deliller TPE kayıtları ve alınan bilirkişi raporu kapsamında, davacı yanın davalıya dava konusu markaları kullanmaması konusunda ihtarname göndermesi sebepleriyle KHK 74. maddesi hükmünün amacına ulaştığından, yeni bir ihtarname gönderilerek görüş sorulmasının anlamı kalmadığı, davacı markasının ... asli unsurlu olduğu ve şekil unsurunun da bulunduğu, davalı markalarında ise ... ibaresi yanında bileşik olarak ayırt edicilik doğuracak şekilde ..., ..., ..., ..., ... ibarelerinin bulunduğu, davalının söz konusu markalarına kullanım sonucu ayırt edicilik kazandırdığı anlaşılmakla, davacı şirketler tarafından davalı aleyhine açılan markaların hükümsüzlüğüne ilişkin davanın ve ... A.Ş tarafından davalı markalarının kısmen hükümsüzlüğüne ilişkin davanın reddine ve taraf markaları arasında iltibasın bulunmaması göz önüne alınarak davacı ...ile ... A.Ş'nin de marka hakkına tecavüzün bulunmadığının tespitine" karar verilmiştir. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-... kelimesinin İngilizce de “akıllı, bilgili“ anlamında, Türkçe’de ise “ şık zarif “ anlamında kullanılan (...) bir kelime olduğunu, 556 Sayılı KHK nin 7/c maddesinde “Ticaret alanında cins, çeşit, (Ek ibare: 4128 - 3.11.1995 / m.5) "vasıf", kalite, miktar, amaç, değer,…veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların 7/d maddesinde “ Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan ...işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların “ mutlak olarak tescil edilemeyeceğinin belirlendiğini, Davalı adına 11. sınıf için ve içinde ... kelimesi geçen 25.02.2014 tarihli çoklu başvuruyla ... numaralı ..., ... numaralı ..., ... numaralı ..., ... numaralı ..., ... numaralı ... markalarındaki ... kelimesinin müstakilen veya markanın hakim unsuru olacak şekilde marka olarak tescil edilmesi mümkün olmadığı gibi, tek başına veya ... kelimesiyle birlikte marka olarak tescil edilemeyecek olan ... - ... - ... - ... - ... kelimelerinin eklenmesi suretiyle oluşan birleşik kelimenin de marka olarak tescili mümkün değilken davalı adına tescilinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğunu, (Yargıtay 11 HD nin 06.01.2014 tarih ve 2012/13207 E,2014/131 Karar Sayılı kararı) davalı adına tescil edilen 5 adet markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, 2-TPE de müvekkillerinden ... Tic. A.Ş. adına 11.ve 20. gurup emtialar için ... tescilli markası bulunduğunu, davalı adına tescilli ve ... ibaresiyle başlayan markalarında 11. sınıf emtialarda kullanılmak üzere tescil edildiğini, ... Şekilden oluşan markanın hakim unusuru ... isede, davalının markalarındaki ... ibaresiyle başlayan markalarda ayıredicilik unsuru bulunmadığından, karıştırılma ihtimali olduğunu, "..." markasını, müvekkillerinden ... A.Ş. ve ... A.Ş. 2007 yılından itibaren seramik sağlık gereçlerinin üretiminde ve pazarlamasında kullanarak, piyasada tanınmış ve aranır hale getirdiğini, davalı aynı sektörde faaliyette olduğundan, müvekkillerinin tanıtımından faydalanmak amacıyla, haksız marka tescilinde bulunduğunu, tüketicilerin yanılma ve karıştırma ihtimali çok yüksek olmasına rağmen mahkemenin hatalı değerlendirmeyle hukuka aykırı olarak asli ve feri davaların reddine karar verdiğini, (Yrg.HGK.nun 02.10.2013 tarih ve 2013/11-52 E. 2013/1416 K.Sayılı kararı) 3-Mahkemenin; davalının, adına tescil ettirdiği markalara ayırt edicilik kazandırdığı yönündeki gerekçesinin doğru olmadığını, Davalı adına TPMK'da, 11.sınıf mallar için 25.02.2014 tarihinde ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu markaların kayıtlı bulunduğu, davalının bu markaları, müvekkillerinden ... A.Ş. adına tescilli olan ... ibareli ... tescil nolu markanın kullanıldığı seramik sağlık gereçlerinde kullandığının sabit olduğunu, açıkladığı ve resen nazara alınacak sebeplerle, asli ve feri davalarının reddine yönelik kısmının kaldırılmasını, -Asli davada davalı adına TPMK da, 11. sınıf mallar için ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu markaların hükümsüzlüklerine, -Asli dava kabul olmadığı takdirde, müvekkillerinden ... A.Ş. adına TPMK da 11 ve 20. grup mallar için tescilli olan ... ibareli ... tescil nolu markanın kapsamındaki malların, davalı adına TPMK da 11. sınıf malların ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu, ... ibareli ... tescil nolu markaların kapsamından çıkarılmalarına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;1-Müvekkili şirketin <...> esas unsurlu markalarına davacıların tecavüzünün mevcut olmadığının tespiti talebinde; davacı sıfatında ... ve ... olmak üzere 2 davacı olduğunu, 21.04.2016 dava tarihi itibariyle yürürlükte olan yasa 556 sayılı KHK’nin 74. maddesinde marka hakkına tecavüzün mevcut olmadığının tespiti davası açılmadan önce noter aracılığı ile ihtar gönderilmesi dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında resen incelenmesi gerektiğini, dava öncesinde ... ve ... tarafından, noter aracılığı ile gönderilen ihtar mevcut olmadığından, davanın usulden reddi gerekirken esastan karar verilmesinin usule aykırı olduğunu, 2-HMK’nın 110. maddesi gereğince davaların yığılmasından bahsedilebilmesi için, aynı davacı tarafından aynı davalıya karşı birden fazla talebin bulunması gerektiğini, müvekkili şirket aleyhine ikame edilen davaların aynı davacılar tarafından açılmadığından, tefrik edilmesi gerekirken, birlikte incelenerek karar verilmesinin usule aykırı olduğunu,3-Yerel mahkemece önce tüm uyuşmazlıklar için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiğini, akabinde davacı vekilinin öncelikle davacılardan ...’in merkezinin bulunduğu yerde inceleme yapılması talebi kabul edilerek, Manisa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazıldığını, talimat amacının, ... adına tescilli ‘’...’’ ibareli markanın davacılardan ... tarafından hangi tarihten itibaren üretilip sattığına ilişkin olduğunu, menfi tespit davasının davacıları ... ve ... olup, ..., menfi tespit davasının tarafı olmadığından, müvekkili şirketin marka hakkına tecavüzün mevcut olup olmadığına dair menfi tespit davasında, bilirkişi incelemesi yapılmaksızın ve dosyada mübrez deliller nazara alınmaksızın kabul kabul kararı verildiğini, eksik ve hatalı delil incelemesi yapılarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu,4-Alınan 11.09.2017 tarihli kök rapor içeriğinde davacı vekili tarafından raporda tarih ve numaraları yazılı olan fatura muhteviyatı içerisinde ... olarak satılan mamul cinslerinden ‘’... ve ...’’ satışlarına ait faturaların davacının yevmiye defterlerinde kayıtlı olduğunun, ilaveten davacı tarafından 2008-2015 tarihleri arasındaki üretim ve satışı gerçekleştirilen ‘’... Takım Parça Üretimleri’’ni gösteren tablo mevcuttur şeklinde tespitte bulunulduğunu, aynı bilirkişi tarafından düzenlenen 24.10.2017 tarihli bilirkişi ek raporunun açıklamalar kısmında davacı tarafından 2008-2016 tarihleri arasında üretim ve satışı gerçekleştirilen ‘’... Takım Parça Satışları’’ ile ilgili 2008 yılından 2016 yılına kadarki aylık dönemler itibari ile her aya ait 2 şer adet sevk irsaliyesi ile bu irsaliyeler için düzenlenen fatura fotokopileri raporumuz ekinde 2 adet klasör dosya içerisinde sunulmuştur, şeklinde ibareler mevcutken sonuç kısmında davacı şirketin 2008 yılından itibaren fasılasız olarak ‘’...’’ markası ile üretim yapıp, ürettiği mamullerin satışını gerçekleştirdiği şeklinde ... ibaresinin önüne ... eklenmek suretiyle bildirildiğinden, bilirkişi raporlarının hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığını, davacılardan ... markayı her ne kadar ‘’...’’ olarak tescil ettirmiş olsa da, bilirkişi raporlarının açıklamalar kısmı ve davacının delil olarak sunmuş olduğu faturalardan açıkça anlaşıldığı üzere, evraklar ve ürünler üzerinde marka olarak yalnızca ‘’...’’ ibaresini kullandığının, ‘’...’’ ve ‘...’’ ibaresini ise kullanmadığının görüldüğünü, bilirkişi kök raporunun sonuç kısmında tamamen yanlı olarak ‘’...’’ markası kullanılıyor gibi görüş ve kanaat bildirildiğini, mahkeme de bu raporları hükme esas aldığından, eksik ve hatalı inceleme yapıldığını, 5-Menfi tespit davasının davacıları ... ve ...'a, müvekkili şirketin herhangi bir izin veya icazet vermediğini, davacıların, ‘’...’ markasının sahibi ...’den izin aldıklarını belirttiklerini, davacılar arasında imzalanan sözleşme ile ilgili bir ihtilaf bulunmadığını, davacıların ‘’...’’ markasını tescil edildiği gibi kullanmaları halinde itirazları olmadığını, davacıların markayı ‘’...’’ veya ‘’...’’ olarak değil ‘’...’’ esas unsurlu olarak kullandıklarını, gerekçeli kararda belirtildiği üzere müvekkilinin ‘’...’’ ibaresine ayırt edici nitelik kazandırdığını ve bu ibareler üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu kanıtladığını, davacıların ise müvekkili tarafından ayırt edicilik kazandırıldıktan sonra ürünler, broşürler veya diğer belgeler üzerindeki tanıtımlarında ‘’...’’ı esas unsur olarak kullanarak müvekkilinin marka hakkına açıkça tecavüz ettiklerinden, menfi tespit davasının reddi gerekirken kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, izah edilen sebeplerle, kararın müvekkili şirket aleyhine olan kısımlarının kaldırılmasını talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacılar vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-556 Sayılı KHK'nin Madde 7/c -"Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar. Madde 7/d- Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar" ın marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir. Davalı markalarında geçen ... - ... - ... - ... kelimeleri tescilli oldukları alanda cins, vasıf belirten kelime niteliğinde ise de; "..." ibaresi İngilizce bir kelime olup Türkçe karşılığının "..., ..., ..." anlamına geldiği, cins ve vasıf bildirme özelliğinin bulunmadığı sabittir. KHK'nin 7/d bendindeki yaygın olarak kullanımda, markanın bütünün nazara alınması gerekip, her ne kadar "..." ibaresi pek çok markada yaygın olarak kullanılmakta ise de; davalıya ait "...", "...", "...", "..." ve "..." ibareli markaların mevcut halleri ile yaygın kullanıldığı kanıtlanmadığından, "..." ibareli markada ise vasıf bildirme unsuru bulunmadığından mutlak hükümsüzlük koşulunun oluşmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin mutlak hükümsüzlük mevcut olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2-556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca markaların iltibas yaratıp yaratmadıklarının belirlenmesinde, markaların anlamsal, fonetik ve görsel olarak benzer olup olmadığı, kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının alıcısı olan ortalama düzeydeki halk nezdinde karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir. Bunun için de, işaretleri oluşturan harf, kelime, renk, şekil gibi asıl ve yardımcı unsurların değerlendirilmesi zorunludur. Ayrıca, bir markadaki asıl unsurun ayırt edici ve baskın unsurları unutulmaksızın markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin tümüne hakim olan görünüş ve ayırt ediciliği vurgulayan imajda aranması gereklidir. Davacıya ait “...” markası ile davalıya ait "...", "...", "...", "..." ve "..." ibareli markalarının ortak ve asıl unsuru “...” ibaresi olup, bu ibarenin Türkçe karşılığının “akıllı” anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Söz konusu “...” ibaresi taraf markalarının ait olduğu sınıflar yönünden doğrudan tanımlayıcı olmamakla birlikte, taraf markalarının kullanıldıkları sınıflardaki ürünler bakımından münhasıran veya kök kelime olarak ayırt edici vasfı son derece zayıf ve ülkemizde de sıklıkla kullanılan ve tescil kapsamındaki malların yönelik olduğu ortalama tüketici kitlesince de anlamı bilinebilecek olan bir kelimedir. Davalıların, sektörde ve başka sekörlerde herkesin kullanımına açık, ayırt edici niteliği zayıf bir ibareyi marka olarak tescil ettirdiğinden, ayırt edici niteliği çok zayıf bir ibareyi tescil ettiren kişi, bu ibarenin başka ek unsurlarla kullanan kişilere katlanmak zorundadır. Hem davacı markasında hem de davalı markalarında bulunan diğer harf ve karakterler davacı markası ile davalı markalarının fonetik yönden birbirine karıştırılmasını engelleyecek nitelikte olduğu, markalar arası fonetik benzerliğin bulunmadığı, davacı taraf markasının "..." şeklinde büyük harflerle yazılıp, zeminde mavi renkli verev yerleştirilmiş "..." ibaresinin bulunduğu, davalı şirkete ait markaların kelime markası olup, kelime unsurunda herhangi ayırt edici bir font kullanılmadığı, büyük ve küçük harfler birlikte kullanılarak oluşturulduğu, davalıya ait çok sayıda ... ibaresi yer alan marka mevcut olduğu, biçimsel açıdan bir özelliği olmayan, sadece kelime markası olan markalar olduğu, bütün markalar açısından inceleme yapıldığında; taraf markaları arasında görsel bir benzerlik bulunmadığı, davacı'nın "..." markası zayıf marka olduğundan, bazı ek unsurlarla benzerlerinin üçüncü kişilerce kullanılmasının doğrudan iltibas yaratmayacağı, sonuç olarak davacıya ait marka ile davalıya ait markalar bütünsel olarak değerlendirildiğinde anlamsal benzerlik kurulmasının mümkün olmadığı, fonetik ve görsel farklılıkların markaları birbirinden ayırt etmeye yeteceği, karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı tespit edildiğinden, davacı vekilinin iltibasın varlığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 3-Dava tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK’nın 7/son maddesinin amacı; mutlak ret sebeplerinden dolayı yani; daha önceki tarihte tescilli aynı veya benzer bir markanın bulunması veya işaretin cins, vasıf, kalite ….bildiren ya da ticaret alanında herkesin kullanımına açık olması gereken vb gibi tasviri ve ayırt edici niteliği olmayan işaretlerin; tescil başvurusu tarihinden önce yoğun ve yaygın kullanım, reklam tanıtım gibi yollarla “bağımsız bir anlam kazanarak iltibas oluşturmayan” veya “işaretin üzerinde kullanıldığı ürün ismi veya vasfı olarak değil, işletmesel kökeni ifade eden bir marka” olarak algılanması halinde kullanımla ayırt edicilik kazanması sonucuna bağlı olarak tescilinin sağlanmasıdır. (Yargıtay 11. HD'nin 08/03/2021 tarihli 2022/1683 esas ve 2012/2144 karar sayılı kararı) Mahkemece davalı tarafça hükümsüzlük konusu markalara ayırt edicilik kazandırıldığı tespiti yapılmış ise de; davalı markalarının tescil tarihi 25/02/2014 olup, davalı tarafça dosya içerisine sunulan markalara ilişkin reklam ve haberlerin yayınlandığı, gazete ve broşür örneklerinin en eski tarihli olanı 01/04/2014 ... ve ... dergilerine ilişkin yayınlar olup, tescil tarihinden sonraya ilişkin olduğundan, tescil başvuru tarihinden önce yoğun ve yaygın kullanım olgusu, bu suretle kullanımla ayırt edicilik kazandırıldığı mevcut deliller ile kanıtlanmadığından, davalı adına tescilli markaya davalının tescilden önce ayırt edicilik kazandırdığına ilişkin mahkeme gerekçesinin yerinde olmadığı yönündeki davacı vekilinin istinaf sebebinin kabulü gerekmiştir. Davalı vekilinin istinaf talebi yönünden; 1-HMK'nda dava hakkı eda davası üzerine kurulmuş olup, menfi tespit davası düzenlenmemiştir. Doktrinde ve uygulamada menfi tespit davasının belli koşulların gerçekleşmesi halinde dinlenebilmesi gerektiği kabul edildiği gibi, yine bir kısım mevzuatta da (551 sayılı KHK'nin 149. 554 sayılı KHK'nin 64., 556 sayılı KHK'nin 74. maddeleri) bu tür davalar özel bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Davanın yasal dayanağı olan 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 74. maddesi; “Menfaati olan herkes, marka sahibine karşı dava açarak, fiillerinin marka hakkına tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini talep edebilir. Birinci fıkrada belirtilen davanın açılmasından önce, kendisinin Türkiye'de giriştiği veya girişeceği sınaî faaliyeti sonucu üretilen ürünlerde kullanacağı markanın, başkasına ait bir marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hakkında, marka sahibinden görüşlerini bildirmesini noter aracılığı ile talep eder. Bu talebin marka sahibine tebliğinden itibaren bir ay içinde marka sahibinin cevap vermemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi kişi tarafından kabul edilmemesi halinde, menfaat sahibi birinci fıkraya göre dava açar. Birinci fıkrada belirtilen dava, marka hakkına tecavüzden dolayı kendisine karşı dava açılmış bir kişi tarafından açılamaz. Dava, marka üzerinde hak sahibi bulunan ve Marka Siciline kayıt edilmiş olan bütün hak sahiplerine tebliğ edilir. Bu maddede belirtilen dava, markanın hükümsüzlüğü davasıyla birlikte de açılabilir.” düzenlemesini içerdiğinden, dava açılmadan önce ihtar gönderilmesi zorunluluğu mevcuttur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22/10/2014 tarih ve 2013/11-1591 esas ve 2014/816 karar sayılı kararı ile davalılar tarafından ihtar gönderilmek suretiyle muaraza yaratıldığında, kendisine davadan önce ihtar gönderilen taraf yönünden 556 Sayılı KHK'nin 74. maddesindeki hukuki yarar şartı gerçekleşmiş olacağından ihtar gönderilmeden dava açılabileceği kabul edilmiştir. Davalı tarafından Beyoğlu ... Noterliği'nin 12/04/2016 tarih ve ... yevmiyeli ihtarnamesi ile; ... T.A.Ş.'ine, "Türk Patent Enstitüsünde adına “...“ ve “...” esas unsurlu olarak tescilli markaların, ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan “ ... “ ve “ ... “ esas unsurlu ürünleri, imal ederek /ettirerek, piyasaya sürdükleri, satışa arz ettikleri ve her türlü tanıtımını ve ticaretini yaptıkları, bu şekildeki davranışlarının, marka haklarına tecavüz teşkil ettiği gibi aynı zamanda haksız rekabet oluşturduğu, bu tür davranışlara derhal son vereceklerini ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içinde noterden yazılı olarak bildirmeleri, aksi halde aleyhlerine ihtiyati tedbir, maddi ve manevi tazminat davaları olmak üzere her türlü davanın açılacağı ve ayrıca Cumhuriyet Başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunacağının" bildirildiği tespit edildiğinden, Yargıtay HGK'nun kararı uyarınca davalı tarafça ihtar gönderilmek suretiyle muaraza yaratılmış olmakla 74. maddede belirtilen hukuki yarar şartı gerçekleşmiş ve ihtardan beklenen amaç elde idilmiş olduğundan, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 2-Davalı tarafından, ... ve ... T.A.Ş.'ine Beyoğlu ... Noterliği'nden gönderilen 12/04/2016 tarih ve ... yevmiyeli ihtarname ile; " Türk Patent Enstitüsünde adına “ ... “ ve “...” esas unsurlu olarak tescilli markaların, ayırt edilemeyecek kadar aynısı ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan “ ... “ ve “ ... “ esas unsurlu ibareli ürünleri, imal ederek /ettirerek, piyasaya sürdükleri, satışa arz ettikleri ve her türlü tanıtımını ve ticaretini yaptıkları, bu şekildeki davranışlarının, marka haklarına tecavüz teşkil ettiği gibi aynı zamanda haksız rekabet oluşturduğu, bu tür davranışlara derhal son vereceklerini ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içinde noterden yazılı olarak bildirmeleri, aksi halde aleyhlerine ihtiyati tedbir, maddi ve manevi tazminat davaları olmak üzere her türlü davanın açılacağı" bildirilmiş olup, muaraza ... ve ... T.A.Ş.'ine karşı aynı ihtarname ile yaratıldığından, 556 Sayılı KHK'nin 74. maddesi uyarınca davayı bu iki şirketin birlikte açması gerekir. Davalı tarafça ihtara konu edilen "..." ve "..." esas unsurlu; 24.05.2007 tarihinde ...den oluşan marka ... numarayla 11 ve 20. sınıf mallarda kullanılmak üzere ... T.A.Ş. ile birleşen, ... A.Ş. adına tescilli olduğu ve ... markasını, sahibi olan ... T.A.Ş. ile marka kullanma sözleşmesi ile ... Tic. A.Ş.'nin kullandığı, tecavüz edilmediğinin tespiti davası ile birlikte hükümsüzlük davası açıldığı tespit edilmiştir. Hükümsüzlük davası marka hakkına tecavüz edildiğini iddia eden marka sahibi tarafından açılması gerekir. ...'den oluşan marka ... tescil numarasıyla ... T.A.Ş. adına tescilli olduğundan, ... T.A.Ş.'nin marka hükümsüzlüğü davasında davacı olma sıfatı mevcuttur. Davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) 6100 sayılı HMK’nın 110. maddesinde düzenlenmiş olup; davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.HMK 57. maddesinde; Davacılar ve davalılar arasında dava konusu olan hak veya borcun elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması, ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri, davaların temelini oluşturan vakaların ve hukuki sebeplerin aynı veya benzer olması mecburi dava arkadaşlığı olarak tanımlanmıştır. İhtiyari dava arkadaşlığını düzenleyen HMK 58.maddesinde; ihtiyari dava arkadaşlığında, davalar birbirinden bağımsızdır. Dava arkadaşlarından her biri diğerinden bağımsız olarak hareket eder tanımına yer verilmiştir. 556 Sayılı KHK'nin 74. maddesine dayalı olarak açılan dava yönünden, davalının aynı ihtarnamede talepte bulunduğu ... ve ... A.Ş. arasında HMK 57. maddesinde belirtilen "ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması .... davaların temelini oluşturan vakaların ve hukuki sebeplerin aynı veya benzer olması"ndan dolayı zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu, marka hükümsüzlüğü davası yönünden ise; davalı tarafça gönderilen ihtarname sebebiyle 556 Sayılı KHK'nin 74/son maddesindeki "Bu maddede belirtilen dava, markanın hükümsüzlüğü davasıyla birlikte de açılabilir." hükme dayanılarak açıldığından, ... ibareli ... tescil nolu, marka ... T.A.Ş.'ne ait olduğundan, davaların temelini oluşturan vakaların ve hukuki sebeplerin aynı veya benzer olması sebebine dayalı olarak zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu sabittir.Davada HMK 110. maddesinde belirtilen dava yığılmasının bulunmadığı, zorunlu dava arkadaşlığının mevcut olduğu sabit olduğundan, zorunlu dava arkadaşlığında hak sahiplerinin birlikte dava açması gerektiğinden, istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 3-... Tic. A.Ş'nin talebi; mutlak ve nispi ret sebeplerinin varlığı sebebiyle davalı markalarının hükümsüzlükleri ve sicilden terkini, kabul edilmediği takdirde halen TPE'de ... Tic. A.Ş. adına tescilli ... markası kapsamındaki malların, davalı adına tescilli dava konusu markaların kapsamından çıkarılmasına ilişkindir. 11/05/2017 tarihli oturumda taraf vekillerine bilirkişi incelemesi talep ettikleri konuları ve bilirkişi isimlerini bildirmeleri için 2 hafta kesin süre verildiği, davacı vekilinin 07/06/2017 tarihli dilekçe ile "..." markası altında üretimin, üretime ilişkin mamullerle ilgili tasarımlar, kalıplar, yazışmalar, üretim ve satış tarihlerine ilişkin kayıtların Manisa'da bulunan ... AŞ nezdinde olduğu bildirildiğinden, mahkemece, verilen ara kararı uyarınca Manisa Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak; davacılardan ... AŞ'nin defterleri üzerinde yerinde inceleme yapılması için muhasip bilirkişi görevlendirilerek, davacı vekilinin 07/06/2017 tarihli dilekçesi doğrultusunda rapor alınmasına karar verildiği, davalı ... San. A.Ş.'nin kayıt ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmadığı tespit edilmiştir. Davacılar ... ve ... Tic. A.Ş.'nin talebi; ticari faaliyetlerinde, davalı markalara doğrudan yada dolaylı şekilde tecavüz sayılabilecek, üretim, satış, piyasaya sürme, tanıtım veya reklam yapma şeklinde bir faaliyetleri bulunmadığından, davalının "..." ibareli markalarına tecavüzlerinin olmadığının tespitine ilişkin olup, tüm menfi tespit davalarında olduğu gibi, markalarına tecavüz oluşturur şekilde üretim, satış, piyasaya sürme, tanıtım veya reklam yapma şeklinde faaliyetin bulunduğunu ihtar ile iddia eden davalı taraf olduğundan, ispat yükümlüğü davalı tarafa aittir. Davacı tarafça 07/06/2017 tarihli dilekçe ile üretimin Manisa ilinde bulunan ... AŞ nezdinde olduğu bildirildiğinden, Manisa Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmasında usule aykırılık olmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddini karar verilmesi gerekmiştir. Yerleşmiş Yargıtay kararları uyarınca marka hakkınına tecavüzün mevcut olup olmadığının tespiti hakimin genel hukuk bilgisi ile çözümü mümkün olduğundan ( İstanbul 4. FSHHM 2006/90-2007/23 Esas ve Karar sayılı kararını onayan Yargıtay 11. HD'nin 2007/4874 esas ve 20013394 sayılı kararı ) mahkemece marka hakkına tecavüzün olmadığına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmaması usule aykırı değildir. Mahkemece; taraf markalarının anlamsal, işitsel ve görsel karşılaştırması yapılarak, tecavüz oluşturmadığına karar verilmesi dosya kapsamına uygun olduğundan, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 4-11/09/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "..."ni gösterir belgelerin tespit edildiği belirtilerek, ekinde sunulan 30/09/2009 tarihli seri ... sıra ..., numaralı faturada "...", ... numaralı faturada "...", 11/09/2009 tarihli seri ... sıra ... numaralı faturada "...", 24/12/2008, 19/12/2008 ve 16/10/2008 tarihli faturalarda "..." olarak gösterilmesine rağmen, 24/10/2017 tarihli raporda; incelemelere ilişkin 3. madde ile sonuç bölümü 2. maddede ... A.Ş.'nin "..." markası ile üretim yaptığının belirtildiği tespit edilmiştir. Raporlar arasında davacı markası yönünden farklı iki beyan olup, rapor ekinde faturalar dışında görseller olmadığından, davadaki talep "..." markasının kullanımına tecavüz olmadığının tespitine ilişkin olması sebebiyle üretimin ve buna bağlı olarak davacı tarafın kullanımının, markasının tescilli olduğu şekliyle "..." markası altında olup olmadığının tespiti önemli olduğundan, bilirkişiden davacının fiili kullanım şekli yönünden ek rapor alınarak aykırılığın giderilmesi, gerektiğinde başka bilirkişiden rapor alınması gerektiği halde eksik ve çelişkili beyanlar içeren rapora dayanılarak karar verilmesi usule aykırı olduğundan, davalı vekilinin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. 5-Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 556 sayılı KHK’nın 7/son maddesinin amacı; mutlak ret sebeplerinden dolayı yani; daha önceki tarihte tescilli aynı veya benzer bir markanın bulunması veya işaretin cins, vasıf, kalite bildiren ya da ticaret alanında herkesin kullanımına açık olması gereken vb. gibi tasviri ve ayırt edici niteliği olmayan işaretlerin, tescil başvurusu tarihinden önce yoğun ve yaygın kullanım, reklam tanıtım gibi yollarla “bağımsız bir anlam kazanarak iltibas oluşturmayan” veya “işaretin üzerinde kullanıldığı ürün ismi veya vasfı olarak değil, işletmesel kökeni ifade eden bir marka” olarak algılanması halinde kullanımla ayırt edicilik kazanması sonucuna bağlı olarak tescilinin sağlanmasıdır. (Yargıtay 11. HD'nin 08/03/2021 tarihli 2022/1683 esas ve 2012/2144 karar sayılı kararı) Mahkemece, hükümsüzlük konusu markalara davalı tarafça ayırt edicilik kazandırıldığı tespiti yapılmış ise de; davalı markalarının tescil tarihi 25/02/2014 olup, davalı tarafça dosya içerisine sunulan markalara ilişkin reklam ve haberlerin yayınlandığı, gazete ve broşür örneklerinin en eski tarihli olanı 01/04/2014 tarihli ... ve ... dergilerine ilişkin yayınlar olup, tescil tarihinden daha sonraya ilişkin olduğundan, tescil başvurusu tarihinden önce yoğun ve yaygın kullanım olgusu ile markalara ayırt edicilik kazandırıldığı mevcut deliller ile kanıtlanmadığından, davalı tarafın menfi tespit davasının reddi gerektiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Yukarıda açıklanan hususlar gereğince davacı vekilinin 1 ve 2 numaralı istinaf sebebinin reddine, 3 numaralı istinaf sebebinin kabulüne, davalı vekilinin 1, 2, 3 ve 5 numaralı istinaf sebebinin reddine, 4 numaralı istinaf sebebinin kabulü ile kararın 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Davacı ve Davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile, 2- İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 03/05/2018 tarih ve 2017/297 E. 2018/117 K. Sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere Mahkemesine Gönderilmesine, 4- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 5- İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL maktu istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde kendisine iadesine, 6- Dosya üzerinde inceleme yapılması sebebiyle vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, 7- İstinaf yasa yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6 ve 362/(1)/g. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi. 14/06/2022