MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, sefer primi, yıllık izin ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.07.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat .... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işveren yanında uluslar arası tır şoförü olarak asgari ücret ve sefer primi ile çalıştığını iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, sefer primi ve genel tatil alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, sefer primi ile çalıştığını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, 7.8.2007 tarihinde şirketten 35.000 TL borç aldığı ve bunu ödemediğinden bu miktarın işçilik alacaklarından takas ve mahsubunun gerektiğinin savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının asgari ücret ve sefer primi ile çalıştığı, ücretin asgari kısmının ödenmediğini, genel tatillerde çalıştığı ve izin alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Uyuşmazlık davacının davalı işyerinde asgari ücret ve sefer primi ile çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı, davalı işyerinde asgari ücret ve sefer primi ile çalıştığını ileri sürmüştür. Davalı işveren ise davacının sefer primi ile çalıştığını savunmuştur. Davacı tanıkları ücrete ilişkin beyanlarında sefer priminden bahsetmiştir. Davacı ile birlikte dava açan ... isimli işçinin davasında mahkemece davacının sefer primi ile çalıştığı kabul edilerek işçilik

alacakları hüküm altına alınmış olup işçi tarafından bu yönde temyize gelinmesine karşın Dairemizce bu yönde bozma yapılmamıştır (Dairemizin 02.07.2013 gün ve 2011/20845 E. 2013/20209 K. sayılı kararı). Davacı asgari ücret ve sefer primi ile çalıştığını ispat edememiştir. Mahkemece davacının işçilik alacakları bilirkişi tarafından sefer primi üzerinden yapılan hesaplamaya göre hüküm altına almalıdır.
3- Davacı vekili 02/09/2010 tarihinde ıslah dilekçesi vermiştir. Bu ıslah dilekçesi davalı şirketin değişen adresine gönderilmiş olup bila ikmal iade olunmuştur. Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirmiştir. Davalı vekille temsil edildiğinden ıslah dilekçesinin vekile tebliğ edilmesi gerektiği halde bu usulü işlem yerine getirilmemiştir. Yine ıslah dilekçesinin verildiği tarihte yapılan duruşma celsesi ile 28.10.2010 tarihinde yapılan duruşmada ıslah dilekçesi okunmamıştır. Islah dilekçesinin davalı tarafa tebliğ edilmemesi ve duruşmada da okunmaması suretiyle 6100 sayılı HMK’ nın 177/2 maddesine aykırı davranılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
4- Borçlar Kanununun 118/1 maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası. Beta. ..., s. 1261). Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir.
Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sone ermiş alacaklar takas edilemez.
Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur.
Takası için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir.
Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman aşımına uğramış borçlarda görülür. Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın, alacaklı buna takas için dayanabilir. Borçlar Kanununun 118/III maddesine göre, zaman aşımına uğrayan alacak, takas şartlarının tamamlandığı tarihte henüz zamanaşımına uğramamış idiyse, alacaklı takas talebinde bulunabilir. Adı geçen Yasanın 124 üncü maddesi gereğince, borçlu önceden takastan feragat edebilir. Başka bir anlatımla, daha borç ilişiği kurulurken ya da daha sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Yasanın 123 üncü maddesinde takası kanunen önlenmiş bazı alacaklar sayılmıştır.
Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır (BK. m. 122/I). Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı içi karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.
Borçlar Kanununun 122/II maddesi uyarınca, takas halinde her iki borç, takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca, bunun hükmü, takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas

beyanının yapıldığı zaman değil, takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır. İki borç miktarca farklı ise, takas sonucunda az olan borç tamamen, diğeri ise kısmen sona erer. Mahsup alacaktan indirilme yapılması söz konusudur. Fakat indirilen miktar mukabil bir alacak değildir.
Dava dayanağı hukuki olay inkâr edilmemekle birlikte, talep sonucunu reddeden, bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren yeni olayların ileri sürülmesine "itiraz" denir. Davalının açıkça itiraz ettiğini belirtmesine gerek kalmadan, dava dosyasındaki bilgilerden bir itiraz sebebinin varlığı anlaşılıyorsa, hâkimin bunu re"sen (kendiliğinden) dikkate alması gerekir. Dava konusu borcun ödendiğini gösteren ücret bordroları, ibranameler, feragatnameler itiraz niteliğindedir. Her zaman dikkate alınmalıdır.
Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren hakka defi denir. En tipik örneği, zamanaşımı def"idir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.
Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir.
Somut olayda davalı işveren tarafından davacıya 7.8.2007 tarihinde 35.000 TL borç verilmiştir. Davacı bu parayı işverene ödediğini ispat edememiştir. Davalı işveren cevap dilekçesinde işçiye verilen bu paranın işçilik alacaklarından takas ve mahsubunu talep etmiştir. Davalı tarafça yapılan bu savunma takas defi niteliğindedir. Takas defi cevap dilekçesinde ileri sürebileceği gibi karşı dava halinde de ileri sürebilir. Takas defi olarak ileri sürülmesi halinde bunun harçlandırılmasına gerek yoktur. Davalı süresi içinde takas ve mahsup definde bulunduğu halde mahkemece davacının bu talebinin harçlandırılmadığı gerekçesiyle reddi hatalıdır. Mahkemece davalının takas ve mahsup savunması üzerinde durularak davacının işçilik alacakları hakkında yeniden bir karar verilmelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.