Danıştay 13. Daire 2021/3810 Esas 2021/3242 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3810
Karar No:2021/3242

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce (Genel Müdürlük) ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Giresun Eynesil 10 Yataklı Entegre İlçe Devlet Hastanesi+ASM+112 Yapım İşi" ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan iş ortaklığının özel ortağı olan davacı tarafından, işin sözleşme hükümlerine uygun olarak süresinde yerine getirilmediği gerekçesiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (Kanun) kapsamında 1 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 29/04/2020 tarih ve 31113 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; ihalede geçici yer teslimi, fiili yer teslimi ve iş bitirme tarihinden sonraki tarihlerde mahallinde ilk yapılan inceleme ve denetimlerde işin seviyesinin %55,34 olduğunun tespit edilerek tutanak altına alındığı ve davacıya işin geçici kabul seviyesine getirilmesi için 20 gün süre verilmesine dair ihtarname gönderildiği, sonraki tarihlerde yapılan denetimlerde herhangi bir imalat yapılmamak suretiyle sözleşmede yer alan edimlerinin yerine getirilmediği ve bu hususların tamamının idare tarafından tutanak altına alındığı, davacının sözleşme ve şartname hükümlerine göre işi yerine getirmediği ve böylece mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiil ve davranışında bulunduğu, bu durumun yasaklama kararı verilmesine sebep teşkil edecek bir eylem olduğu, bu itibarla, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanması yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; yasaklama kararlarının Kanun kapsamında bulunan herhangi bir yasak fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen 45 gün içinde verilmesi gerektiği, yargısal içtihatlarla bu sürenin, sözleşmeyi uygulayan bakanlığa veya ihaleyi gerçekleştiren idarece ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimin yapıldığı tarihte başlayacağının kabul edildiği, davacı hakkında yasaklılık kararı alınmasına dayanak alınan ihalenin Genel Müdürlükçe gerçekleştirildiği, davacının özel ortağı olduğu iş ortaklığının sözleşme hükümlerine uygun olarak ihale konusu işi süresinde bitirmediği gerekçesiyle ... tarih ve ... sayılı Genel Müdürlük Oluru ile sözleşmenin feshedildiği, yasak fiil ve davranışın Genel Müdürlük'çe en geç bu tarihte tespit edildiği, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 354. maddesinde Genel Müdürlük Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimleri arasında sayıldığından, Genel Müdürlüğün Bakanlıktan ayrı bir idare olarak düşünülemeyeceği, bu itibarla, davacı hakkında sözleşme hükümlerine uygun işi süresinde bitirmediği gerekçesine dayalı olarak verilecek yasaklama kararının da, fiilin tespit edildiği sözleşmenin fesih tarihi olan 28/06/2019 tarihini izleyen 45 günlük süre içerisinde verilebilmesinin mümkün olduğu, bu süre geçirilerek anılan Genel Müdürlükçe Bakanlığa 19/03/2020 tarihinde yapılan bildirim esas alınarak 17/04/2020 tarihli Olur ile davacı hakkında tesis edilen yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yasaklama kararının 45 günlük kanunî süre içerisinde verildiği, yasaklama işlemleri için gereğinin yapılması hususunun Genel Müdürlük'ün 19/03/2020 tarihli yazısı ile bildirildiği, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın bu tarih itibarıyla tespit edildiği, yasaklama kararının verildiği 17/04/2020 tarihine kadar 45 günlük sürenin aşılmadığı, sözleşmenin fesih onayının yasaklama işlemlerine dair herhangi bir talimat içermediği, davacının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde süresinde yerine getirmediği hususunun açık olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalının beyanlarının savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında olduğu, ihale konusu işin tarafının Genel Müdürlük olduğu, Genel Müdürlük'ün Bakanlığın taşta teşkilatı olmadığı, sözleşmenin feshini gerçekleştirdikten sonra ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınması için bildirim yapacağı üst birim olmadığı, kabul etmemekle birlikte yasaklamayı gerektiren fiilin tespit tarihinin en geç sözleşme fesih tarihi olan 28/06/2019 olduğu, ihalelere katılmaktan yasaklama kararına yönelik talebin 19/03/2020 tarihinde düzenlenmesinin kanunî sürelere riayet edilmemesi sonucunu doğuracağı, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce, 25/05/2016 tarihinde, açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''Giresun Eynesil 10 Yataklı Entegre İlçe Devlet Hastanesi + ASM + 112 Yapım İşi '' ihalesi ... Yapı İnşaat Taahhüt Otomotiv Ticareti Organizasyon Taşımacılık ... + ... Mühendislik Proje İnşaat Taahhüt ve Ticaret - ... iş ortaklığı üzerine bırakılarak 28/06/2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Anılan sözleşmede geçici yer teslimi 01/07/2016, fiili yer teslimi 07/10/2016, iş bitirme tarihi ise 03/04/2018 olarak belirlenmiş, sözleşmenin yürütülmesi esnasında Yapı Denetim Komisyonu tarafından inceleme ve denetimler gerçekleştirilmiş, işin seviyesinin %55,34 olduğu tespit edilerek 20/09/2018 ve 29/11/2018 tarihleri arasında mahallinde yapılan inceleme ve denetimlerde de sözleşme konusu işte herhangi bir imalatın yapılmadığı tutanak altına alınarak 20 gün süre verilmesine dair ... tarih ve ... numaralı ihtar yazısı gönderilmiştir.
İhtar yazısının gönderilmesinden sonra 10/01/2019-12/01/2019 tarihlerinde mahallinde yapılan inceleme ve denetimlerde herhangi bir imalatın yapılmadığı 2. kez tutanak altına alınmıştır.
Genel Müdürlüğün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığı'ndan, davacının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi gereğince tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden 1 yıl süreyle yasaklanması talep edilmiş, Sağlık Bakanlığı'nın 17/04/2020 tarihli Oluru ile, davacı hakkında Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen "mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiil ve davranışlarında bulunduğundan bahisle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin karar verilmiş, bu karar 29/04/2020 tarihli ve 31113 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
...
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.";
"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
...
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan Kanun hükümlerine göre kırk beş günlük yasaklama süresi içerisinde yasaklama kararının verilmemesi hâlinde ihaleden yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşılmakta olup yasaklama kararının verilmesi için idareye tanınan kırk beş günlük sürenin hangi tarihten başlatılacağının tespit edilmesi için Kanun'da belirtilen yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin ortaya konulması gerekmektedir.
İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından doğrudan yasaklama kararının verilememesi nedeniyle bu idarelerin ilgili veya bağlı olduğu bakanlıklar tarafından yasaklama kararı verilmesi gereken durumlarda yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihin belirlenebilmesi için ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ilgili veya bağlı oldukları bakanlığa gerekli bildirimlerin yapılması gerekmektedir.
İhaleyi gerçekleştiren idareler tarafından yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışta bulunanlar hakkında gerekli inceleme yapılıp hazırlanan dosyanın yasaklama kararını verecek bakanlığa bildirildiği tarihte ilgili bakanlıkça kendisine yapılan bildirim üzerine ayrıca bir inceleme, araştırma yapılmadan yasaklama kararının verildiği durumlarda, Kanun'da öngörülen kırk beş günlük hak düşürücü süre ihaleyi gerçekleştiren idarenin bildiriminin bakanlığa ulaştığı tarihten itibaren başlayacaktır. Diğer bir anlatımla, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarihin, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarih olarak alınması ve sürenin bu tarihten itibaren işletilmesi gerekmektedir. Aksi bir durumda, ihaleyi yapan idare ile yasaklama kararı verecek bakanlığın, teşkilatlanma farklılıkları, yazışma ve karar verme süreçlerindeki gecikmeler dolayısıyla yasaklamalarda bu sürenin aşılması ve yaptırım uygulanamaması sonucu doğacaktır.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, davacının mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle yasaklanmasını gerektiren fiilin tespit edildiği tarihin sözleşmenin Genel Müdürlük Oluru ile feshedildiği 28/06/2019 tarihi olduğu ve bu tarihten itibaren 45 gün içinde yasaklama kararı verilebileceği, yasaklama kararının 45 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra verildiği kanaatine varılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de 28/06/2019 tarihli fesih yazısında yasaklama işlemlerine dair herhangi bir ifadenin yer almadığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda, 45 günlük sürenin yasaklama kararını vermeye yetkili makamın yasaklamaya konu fiili öğrendiği tarihten itibaren başlayacağı, bu tarihin de sözleşmenin feshedildiği tarih olmadığı açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, Genel Müdürlükçe dava konusu yasaklama kararının verilmesine yönelik talebin 19/03/2020 tarihinde Sağlık Bakanlığı'na gönderildiği, yasaklama kararını vermeye yetkili Bakanlığın yasaklamaya konu fiili bu yazıyla öğrendiği, bu bildirim üzerine ilgili Bakanlıkça 45 gün içerisinde, 17/04/2020 tarihli Olur ile, davacının 1 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.
Bu itibarla, davacının ihalelerden yasaklanmasına ilişkin talebin Sağlık Bakanlığı'na bildirildiği tarihten itibaren 45 günlük süre içerisinde dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği anlaşıldığından, Bölge İdare Mahkemesi'nce dava konusu yasaklama işleminin esasının incelenmesi ve buna göre hüküm kurulması gerekmekte olup davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ve dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ve dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 07/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.