MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali-tescil tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... "ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali- tescil ve tenkis istemine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan ..."ın, zilyedi olduğu 116 ada 116, 127, 148 parseller ile 101 ada 13 parsel sayılı taşınmazları kadastro sırasında oğlu olan davalı ... adına tespit ve tescil ettirdiğini, işlemin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile miras payı oranında adına tesciline, ayrıca ...Noterliği"nin 09/03/2011 tarihli 001280 yevmiye numaralı vasiyetnamesi ile 101 ada 19, 102 ada 30, 116 ada 133 ve 140 parsel sayılı taşınmazlardaki 1/3 payı ile 116 ada 139 parsel sayılı taşınmazının tamamını torunu olan davalı ..."a vasiyet ettiğini belirterek saklı payı aşan kısmın tenkisini istemiştir.
Davalı ..., davacının saklı payının ihlal edilmediğini, ayrıca mirasbırakanın bakımını da üstlendiğini, davacının murisle hiç ilgilenmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... de davanın reddi gerektiğini bildirmiştir.
Mahkemece, tenkis istemi yönünden saklı payın ihlal edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1928 doğumlu miras bırakan ..."ın 05.01.2013 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak çocukları olan davacı ..., davalı ... ile dava dışı Kevser ile İrfan"ı bıraktığı, çekişme konusu 116 ada 116, 127 ve 148 parsel sayılı taşınmazlar miras bırakan ..."ın zilyetliğinde iken 1989 tarihli bağışına istinaden 16.03.2005 ve 25.03.2005 tarihlerinde kadastro ile davalı oğlu ... adına tespit ve tescil edildiği, davacı ..."ın 116 ada 116 ve 127 parsel sayılı taşınmazlar yönünden tespite itiraz etmesi üzerine ...Kadastro Mahkemesi"nin 2005/21 Esas, 2007/8 Karar sayılı kararı ile anılan taşınmazların 5/6 payının davalı ..., 1/6 payının davacı ... adına hükmen tescil edildiği, kararın temyiz edilmeksizin 29.07.2007 tarihinde kesinleştiği, çekişme konusu 101 ada 13 parsel sayılı taşınmazın da 25.03.2005 tarihli kadastro ile senetsizden davalı ... adına tespit ve tescil edildiği, miras bırakan ..."ın ...Noterliği"nin 09.03.2011 tarihli vasiyetnamesi ile 101 ada 19, 102 ada 30 , 116 ada 133 ve 140 parsel sayılı taşınmazlardaki 1/3 payını torunu olan davalı ..."e, 1/3 payını ise çocukları İkram, İrfan, ... ve Kevser"e, 116 ada 139 parsel sayılı taşınmazının tamamını ise torunu ..."a vasiyet ettiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar, taşınır mal niteliğindedir. Tapusuz taşınmazlarda zilyetlikten ibaret olan hakkın devri suretiyle yapılan elden bağışlama sözleşmeleri hiçbir şekilde biçim koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle gizlenerek yapılan bağış niteliğindeki tasarruflar geçerlidir. Bu tür durumlarda 01.04.1974 tarih ½ sayılı İBK’nın uygulanma yeri yoktur.
Somut olaya gelince; dava konusu senetsizden tespit edilen 116 ada 116, 127, 148 parseller ile 101 ada 13 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davacının tenkis isteği de bulunmadığından, 01.04.1974 gün 1/2 sayılı İBK"nın uygulama olanağının olmadığı gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.
Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Miras bırakanın vasiyetname ile yaptığı tasarruf, ölüme bağlı bir tasarruf olup mutlak tenkise tabidir.
Bilindiği üzere mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Ne var ki mahkemece, tenkis hesabının doğru yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki; 116 ada 116, 127, 148 parsel ile 101 ada 13 parsel sayılı taşınmazlar miras bırakan adına kayıtlı olmadığı halde aktif terekeye dahil edilerek tenkis hesabı yapılmış, öte yandan dosya arasında mevcut tapu kayıtlarından 103 ada 71 ve 73 parsel sayılı taşınmazların 1/36 payının da miras bırakan adına kayıtlı olduğu anlaşılmasına rağmen terekenin aktifine dahil edilmemiştir.
Hal böyle olunca, vasiyetnamenin mutlak tenkise tabi olacağı gözetilerek yukarıda değinilen açıklamalar ve ilkeler doğrultusunda tenkis hesabı yaptırılması, bu konuda uzman bilirkişi veya bilirkişiler kurulundan denetime elverişli rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hatalı tenkis raporuna dayanılarak sonuca gidilmiş olması doğru değildir.
Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.