MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti alacağı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, endeks okuma işçisi olarak çalışmakta olan davacının tutukluluğu gerekçe gösterilerek işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, yüklenici firmaların çalışanı olan davacının ... 3 Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2009/120 Esas sayılı dosyada yapılan işlemler sırasında usulsüzlük yaparak ASKİ"yi dolandırmak, teşekküllü suç örgütü kurmak ve birlikte hareket etmek suçundan sürdürülen ceza yargılamasında mahkum olduğu, davacının iş aktinin bu dava süreci içinde taşeron firmaca feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının iş aktinin taşeron şirket tarafından 26/02/2009 tarihinde tutukluluk süresinin ihbar öneli süresini geçmesi sebebi ile 4857 Sayılı Yasa"nın 25/4 maddesi uyarınca feshedildiği, işverenin fesih gerekçesi ile bağlı oldğu ve fesih sebebinin sonradan değiştirilemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, davacının fazla mesai alacağının hesaplanmasında beyanları esas alınan tanıklar ... ve ..."in işyerindeki usulsüzlükleri nedeniyle haklarında kamu davası açıldığı, bu nedenle işverenle aralarında husumet olduğu anlaşıldığından bu şahısların beyanlarına itibarla sonuca gidilmesi hatalıdır. Davacı tarafından fazla mesai yaptığı iddiası yöntemince kanıtlanamadığından fazla mesai alacağı talebinin reddi yerine kabulü isabetsizdir.
3- Davalının fesih yazısında davacının son çalışma gününün 26/12/2008 tarihi olduğu belirtilmiş, dosya kapsamından davacının 29/12/2008 tarihinde tutuklandığı anlaşılmıştır. Kıdem tazminatının hesaplanmasında esas alınması gereken süre, fiili çalışma süresi olup, davacının varsa göz altı tarihinin ne zaman başladığı da araştırılarak, fiilen çalıştığı son günün tespiti ile kıdem tazminatının hesabına esas hizmet süresinin buna göre belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde 26/02/2009 tarihine kadar hizmet süresinin hesaplanması hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.