MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : 2. İş Mahkemesi

K A R A R
A)Davacı İstemi :
Davacı vekili müvekkili şirketin 21/07/2016 tarih ve 399612 sayılı başvurusunun, davalı kurumun 25/07/2016 tarih ve 4061600 sayılı yazısı ile T.C. Sgk Bşakanlgı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 18/03/2015 tarih ve 2015/10 sayılı genelge gerekçe gösterilmek suretiyle vermiş olduğu red kararının iptali ile, 21/07/2016 tarih ve 399612 sayılı başvuruda belirtilen aylara ilişkin, 4447 sayılı kanuna eklenen Geçici 10. maddesi ile işverene sağlanan teşvikten yararlanma başvurularının hukuka uygun olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B)Davalı Cevabı :
Davalı vekili, müvekkili kurumun yaptığı işlemin mevzuata uygun olduğunu işbu sebeple hukuki ve maddi dayanağı olmayan davanın reddini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde Davacı .... işyerinin ... Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğü’nde 2.7010.01.01.0071633.001.03-26 sicil numarası ile işlem görmekte iken 5510 sayılı kanun numarasını seçerek anılan yasa gereği teşvikten faydalanmak için kuruma bildirimde bulunduğu ancak daha sonra; 2011/4,5,6,7,8,9,10; 2012/1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12; 2013/1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12; 2014/1,2,3,4,5,6,7; 2016/1. ayları aylık prim ve hizmet belgelerinin iptal edilmesi ve 6111 sayılı kanun gereği işveren teşviklerinden faydalanabilmek için 21.07.2016 tarih 3999612 sayılı talep dilekçeleri ile davalı kuruma yazılı olarak talepte bulunduğu,
Davalı kurumun ise 25.07.2016 tarih, 4061600 sayılı cevabi yazıda özetle; …18.03.2015 tarih ve 177 sayılı 2015/10 genelgede sigorta prim teşviklerine ilişkin yasal düzenlemelerde yer alan usul ve esasların belirlenmesine ilişkin hükümler dikkate alınarak ilgili bakanlık ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle konunun başkanlıkça yeniden değerlendirildiği, bundan böyle aylık prim ve hizmet belgelerini tercih edilen sigorta primi teşvikine ilişkin, kanun numarası seçmek suretiyle düzenleyip teşvikten yararlanıldıktan sonra, sigorta primi teşvikinin değiştirilmesi yönündeki talepler işleme alınmayacaktır.” denildiğinden ve müracaat tarihi de 18.03.2015 genelge tarihinden sonra olduğu gerekçesi ile ilgili evrakı işleme almayarak davacıya yazılı olarak bilgi verdiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın yasal dayanağı 5510 sayılı kanunun 81. maddesi ve 6111 sayılı kanundur. 5510 sayılı kanun-81.madde (beş puanlık prim indirimi): 26.05.2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 24’üncü maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81"inci maddesinin birinci fıkrasına (ı) bendi eklenmiş, böylece özel sektör işverenlerinin ödeyecekleri malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası priminden (Sosyal Güvenlik Kurumu’na herhangi bir prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin herhangi bir gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarının bulunmaması kaydıyla) işverene ait olan kısımdan beş puanlık indirim sağlanmıştır.
6111 sayılı kanun ile getirilen sigorta prim teşviki: Kadınların ve gençlerin işgücüne katılımını ve istihdamını artırmak, yeni istihdam yaratılmasını teşvik etmek, mesleki ve teknik eğitimi özendirmek, kalite ve etkinliğini artırmak amacıyla prim teşviki 13.02.2011 tarihinde kabul edilen 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 74.maddesi ile 4447 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde ile yeniden düzenlenmiştir.
Buna göre ;    31/12/2015 tarihine kadar işe alınan her bir sigortalı için geçerli olmak üzere, 4447 Geçici 10.maddesinin yürürlük tarihinden itibaren özel sektör işverenlerince işe alınan ve fiilen çalıştırılanların; işe alındıkları tarihten önceki altı aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olmaları, aynı döneme ilişkin işe alındıkları işyerinden bildirilen prim ve hizmet belgelerindeki sigortalı sayısının ortalamasına ilave olmaları ve bu maddede belirtilen diğer koşulları da sağlamak kaydıyla,  5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde sayılan ve 82 nci maddesi uyarınca belirlenen prime esas kazançları üzerinden hesaplanan sigorta primlerinin; işveren hisselerine ait tutarı, işe alındıkları tarihten itibaren İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır.  
Bu teşvikten, 01.03.2011 ila 31.12.2015 tarihleri arasında;
a) 18 yaşından büyük ve 29 yaşından küçük erkekler ile 18 yaşından büyük kadınlardan;
1) Mesleki yeterlik belgesi sahipleri için 48 ay süreyle,
2) Mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretimi veya ...ca düzenlenen işgücü yetiştirme kurslarını bitirenler için 36 ay süreyle,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentlerde sayılan belge ve niteliklere sahip olmayanlar için 24 ay süreyle,
b) 29 yaşından büyük erkeklerden (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde sayılan belge ve niteliklere sahip olanlar için 24 ay süreyle,
c) (a) ve (b) bentleri kapsamına girenlerin ...na kayıtlı işsizler arasından işe alınmaları halinde ilave olarak 6 ay süreyle,
ç) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışmakta iken, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra mesleki yeterlik belgesi alanlar veya mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretimi bitirenler için 12 ay süreyle,
d) 18 yaşından büyüklerden bu fıkranın (a), (b) ve (ç) bentlerine girmeyenlerin ...na kayıtlı işsizler arasından işe alınmaları halinde 6 ay süreyle uygulanacağı,        
Söz konusu SGK prim teşvikinden yararlanabilmek için gerek sigortalılar yönünden, gerekse bu sigortalıların çalıştığı işyerleri yönünden bazı şartlar aranıldığından, 6111 sayılı Kanunun 49. Maddesi ile 4447 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. maddede öngörülen teşvikten ne şekilde yararlanılabileceği, teşvikten yararlanma süresi ve İşsizlik Sigortası Fonu’ndan karşılanacak olan sigorta primlerinin hesaplanmasına ilişkin hususlara yer verildiği buna göre;
6111 sayılı kanunla getirilen yeni sgk teşvik düzenlemesinde;
18 yaşından büyük kadınlar,
18 yaşından büyük ve 29 yaşından küçük erkekler,
29 yaşından büyük erkekler,
Mesleki yeterlik belgesi sahipleri,
Mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretimi veya ...’nca düzenlenen işgücü yetiştirme kurslarını bitirenler,
Mesleki yeterlik belgesi veya mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretim ya da ... işgücü yetiştirme kurs bitirme belgesine sahip olmayanlar,
İşverene bağlı işçi olarak çalışmakta iken 01.03.2011 tarihinden sonra mesleki yeterlik belgesi alanlar veya mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretimi bitirenler,
...’ a kayıtlı işsizler arasından işe alınanlar,
...’ a kayıtlı olmadan işe alınanları, kapsamaktadır.
III. Yeni işe alınan sigortalılardan dolayı teşvikten yararlanma şartları Geçici 10. maddede öngörülen teşvikten yeni işe alınan sigortalılardan dolayı yararlanılabilmesi için,
.../...

Sigortalının;01.03.2011 ila 31.12.2015 tarihleri arasında işe alınmış olması,İşe giriş tarihi itibariyle 18 yaşından büyük olması,İşe alındığı tarihten önceki altı aylık dönemde Sosyal Güvenlik Kurumu’na verilmiş aylık prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı olmaması,Fiilen çalışması,İşyerinin;Yasal ödeme süresi geçmiş prim ve idari para cezası borcunun bulunmaması,Sigortalının, ortalama sigorta sayısına ilave olarak işe alınmış olması, gerekmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 18.3.2015 tarih, 2015/10 sayılı Genelge ile sigorta prim teşviklerinden geriye yönelik yararlanma talepleri hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Buna göre; ……Herhangi bir sigorta primi teşvikinden yararlandıktan sonra, geriye yönelik başka bir sigorta primi teşvikinden yararlanma talepleri hakkında yapılacak işlemlerde:Sigortalının aynı ayda/dönemde birden fazla sigorta primi teşviki kapsamına girmesi durumunda, işverenlerin bu sigortalıyı cari aya ilişkin aylık prim ve hizmet belgesinin düzenlendiği tarihte tercih edecekleri herhangi bir sigorta primi teşviki kapsamında ilgili kanun numarasını seçmek suretiyle yasal süresi içinde Kuruma bildirmelerinin mümkün olduğu, Bununla birlikte, sigorta primi teşviklerine ilişkin yasal düzenlemelerde yer alan usul ve esasların belirlenmesine ilişkin hükümler dikkate alınarak ilgili bakanlık ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle konunun yeniden değerlendirildiği, bundan böyle aylık prim ve hizmet belgelerini tercih edilen sigorta primi teşvikine ilişkin kanun numarası seçmek suretiyle düzenleyip teşvikten yararlanıldıktan sonra, sigorta primi teşvikinin değiştirilmesi yönündeki taleplerin işleme alınmayacağı yönünde değişikliğe gidildiği, Sigorta primi teşvik uygulamalarında, bir sigortalının aynı ayda birden fazla sigorta primi teşviki kapsamına girmesi durumunda, işverenlerin bahse konu sigortalı yada sigortalıları tercih edecekleri herhangi bir sigorta primi teşvikinden Kuruma bildirmelerinin tamamen işverenin tercihi ile gerçekleştiği, 6111 sayılı kanunun Resmi Gazetede yayımlandığı 25.02.2011 tarihini takip eden ayın birinci günü yürürlüğe girdiği ve kanunda yürürlük öncesi gerçekleşen olaylarda uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı, 18.03.2015 tarih ve 2015/10 sayılı davalı kurum genelgesi ile yapılan düzenlemede yasal bir dayanağın olmadığı, (Gaziantep 5. İş mahkemesinin 2015/139 E. 2015/316 K. Sayılı ilamı ile Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2016/2042 E. Ve 2016/9370 K. Sayılı onama ilamı) ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 103/4-f maddesi; “……belge türü veya kanun numarası hatalı olarak seçilerek verilmiş olan aylık prim ve hizmet belgelerine ilişkin düzeltme taleplerinin yasal süreden sonra verilmesi halinde bile incelemeye alınacağı” hükmü mevcuttur.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9 Hukuk Dairesi emsal kararında ""Somut uyuşmazlıkta ise davacının belirttiği dönemler için 5510 sayılı Kanun"u 81/ 1-ı maddesi gereğince prim teşvikinden yararlandığı, davacının aynı dönemler için aynı zamanda 6111 sayılı Kanunla değişik 4447 sayılı Kanun"un geçici 10. maddesindeki teşvikten yararlanma hakkına sahip olduğu iddiasında bulunduğu ve 5510 sayılı prim teşvikine ilişkin yapılan bildirimlerin iptal edilerek 4447 sayılı Kanun"a göre geçmiş dönem bildirimleri için prim teşvikinden yararlandırılmasını talep ettiği ve davalının da 2015/10 sayılı Genelge"ye dayanarak prim teşvikine ilişkin uygulanacak yasa hükmü seçildikten ve prim teşvikinden yararlandırıldıktan sonra artık bunun değiştirilemeyeceği gerekçesiyle yapılacak bir işlem olmadığını davacıya bildirdiği görülmüştür.
Davacı bu işlemin iptali ile verdiği dilekçenin işleme alınması gerektiğinin tespitini talep etmektedir. Esasen Genelge"den önce geçmişe yönelik prim teşvik değişikliklerinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanun"un 81. maddesinin ı bendi genel bir teşvik olup 4447 sayılı Kanun"un geçici 10. maddesindeki teşvik ona nazaran özel bir teşviktir. Nitekim maddede "Bu maddeyle sağlanan destek unsuru, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uygulandıktan sonra kalan sigorta primlerinin işveren hisselerine ait oranı üzerinden, bu maddede belirtilen esaslar dikkate alınarak uygulanır" denilmektedir.
Diğer taraftan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği"nin 103/4. maddesinde de, "Daha önce Kuruma belge türü veya kanun numarası hatalı seçilerek verilmiş olan aylık prim ve hizmet belgelerine ilişkin düzeltme amaçlı olarak yasal süresi dışında verilen aylık prim ve hizmet belgeleri, düzeltme ile fiili hizmet süresi zammı kazandırma hali hariç, belgede kayıtlı sigortalılar ve bu sigortalıların prim ödeme gün sayısı ile prime esas kazanç tutarının aynı olması kaydıyla, ayrıca incelemeye gerek kalmaksızın işleme alınır" hükmüyle hatalı olarak bildirilen APHB"nin düzeltilerek yeniden verilebilmesi sağlanmıştır.
Davacının kanunla tanınmış bir hakkı söz konusu olup, davacıya 5510 ya da 4447 sayılı Kanuna göre seçimlik bir hak verilmiş değildir. Bu nedenle davacının dilekçesinin 2015/10 sayılı genelge gerekçe gösterilerek reddi yerinde değildir. Kurumca davacının talebinin 4447 sayılı Kanun"un geçici 10.maddesi gereğince değerlendirilmesi ve koşulları varsa davacının bu teşvikten yararlandırılması gerektiği açıktır. Nitekim Yarg. 21 HD., 2016/2042-9370 Esas ve Karar sayılı kararıyla genelge ile kanunda öngörülen başvuru imkanın ortadan kaldırılamayacağı gerekçesiyle davanın kabule dair kararı onamıştır. Davacının işleme alınma talebi konusunda mahkeme kararı yerindedir."" denilmektedir.
Yukarıda belirtilen Kanunlar ve Yargıtay 21.Hukuk dairelerinin ilke kararları,Gaziantep İstinaf Mahkemesi kararları doğrultusunda dosya kapsamı incelendiğinde davalı Kurumun dava konusu 25.07.2016 tarih, 4061600 sayılı yazı ile davacı şirketin 21.07.2016 tarihli ve 399612 sayılı başvurusunun reddi işleminin yürürlükte olan mevzuat gereği usul yönünden yerinde olmadığına ve Sigorta primi teşvikinden yararlanmış olan davacı işverenin gerekli şartları taşıması halinde geriye yönelik (dava konusu 2011/4,5,6,7,8,9,10 2012/1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12, 2013/1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12, 2014/1,2,3,4,5,6,7, 2016/1.ay) aylık prim ve hizmet belgelerinin 6111 sayılı kanuna istinaden işveren teşvikten yararlanma hakkı bulunduğuna dair kanaat getirilerek davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davanın KABULÜ ile
2-Davacının 4447 Sayılı Yasaya dayalı prim teşviki talebinin davalı kurum tarafından reddine dair 25/07/2016 tarih ve 4061600 sayılı işleminin iptaline,
3-Davacının 21/07/2016 tarih ve 399612 sayılı 4447 Sayılı Yasanın geçici 10. Maddesine göre, 2011/4-5-6-7-8-9-10. Aylar, 2012/1-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12. Aylar, 2013/1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12. Aylar, 2014/1-2-3-4-5-6-7. Aylar ve 2016/1. Aya ilişkin olarak 5 puan prim teşvikinden yararlanma hakkı bulunduğunun ve talebinin işleme alınması gerektiğinin tespitine,
4-Davalı kurum harçtan muaf olduğundan davacı tarafından yatırılan 29,20 TL harcın talep halinde kendisine iadesine,
5-Davacı kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılmış olan 421,10 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacının gider avansından kalan 98,90 TL"nin karar kesinleştikden ve ileride yapılacak masraflar düşüldükten sonra kendisine iadesine,
8-Davalının gider avansından kalan 100,00 TL"nin karar kesinleştikden ve ileride yapılacak masraflar düşüldükten sonra kendisine iadesine karar vermiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :
Dava, 4447 sayılı Kanun"a eklenmiş geçici 10. maddesindeki sigorta prim teşvikinden yararlanmaya yönelik başvurusunun hukuka uygun olduğunun tespiti ile talebinin reddine ilişkin davalı ... kurum işleminin iptali talebine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Dairemizce istinaf incelemesi HMK 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.
İstinaf başvurusuna konu olan uyuşmazlık 6100 sayılı HMK 114. maddesinde düzenlenen dava şartlarından taraf ehliyetine ilişkindir.
HMK 115. maddesine göre; dava şartlarının mevcut olup olmadığı, davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden araştırılmalıdır.
Davacı vekili, dava dilekçesi ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu geçici 10. maddesinde düzenlenen sigorta prim teşviklerinden yararlanma taleplerinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından reddine dair kurum işleminin iptali ile sigorta prim teşviklerinden yararlandırılması gerektiğinin tespiti talebinde bulunmuştur. Davalı olarak Sosyal Güvenlik Kurumu gösterilmiştir.
Davanın yasal dayanağı olan 4447 sayılı Yasanın Geçici Madde 10 incelendiğinde;

"31/12/2015 tarihine kadar işe alınan her bir sigortalı için geçerli olmak üzere, bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren özel sektör işverenlerince işe alınan ve fiilen çalıştırılanların; işe alındıkları tarihten önceki altı aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olmaları, aynı döneme ilişkin işe alındıkları işyerinden bildirilen prim ve hizmet belgelerindeki sigortalı sayısının ortalamasına ilave olmaları ve bu maddede belirtilen diğer koşulları da sağlamak kaydıyla, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde sayılan ve 82 nci maddesi uyarınca belirlenen prime esas kazançları üzerinden hesaplanan sigorta primlerinin işveren hisselerine ait tutarı, işe alındıkları tarihten itibaren İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır.
Bu maddede belirtilen destek unsuru;
a) 18 yaşından büyük ve 29 yaşından küçük erkekler ile 18 yaşından büyük kadınlardan;
1) Mesleki yeterlik belgesi sahipleri için kırksekiz ay süreyle,
2) Mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretimi veya Türkiye İş Kurumunca düzenlenen işgücü yetiştirme kurslarını bitirenler için otuzaltı ay süreyle,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentlerde sayılan belge ve niteliklere sahip olmayanlar için yirmidört ay süreyle,
b) 29 yaşından büyük erkeklerden (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde sayılan belge ve niteliklere sahip olanlar için yirmidört ay süreyle,
c) (a) ve (b) bentleri kapsamına girenlerin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işsizler arasından işe alınmaları halinde ilave olarak altı ay süreyle,
ç) 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışmakta iken, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra mesleki yeterlik belgesi alanlar veya mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretimi bitirenler için oniki ay süreyle,
d) 18 yaşından büyüklerden bu fıkranın (a), (b) ve (ç) bentlerine girmeyenlerin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işsizler arasından işe alınmaları halinde altı ay süreyle,
uygulanır.
Bu maddede sayılan belge ve nitelikler nedeniyle destek unsurundan yararlanabilmek için sigortalıların sahip oldukları mesleki yeterlik, mesleki ve teknik eğitim veren orta veya yüksek öğretim kurumları veya Türkiye İş Kurumunca düzenlenen işgücü yetiştirme kurslarına ilişkin belgelerde belirtilen meslek ya da alanlarda işe alınmaları ve/veya çalışıyor olmaları gerekir.
Bu maddeyle sağlanan destek unsurundan aynı sigortalı için bir kez yararlanılabilir. Sigortalı, destek süresini tamamlamadan işsiz kalması halinde, kalan süreden yeniden yararlanamaz. Ancak ikinci fıkranın (a) bendi kapsamına girenlerin, aynı bent kapsamında yeniden işe alınmaları ve (1) veya (2) numaralı alt bentlerde sayılan belge ve nitelikleri bu dönemde temin etmeleri halinde destekten yeniden yararlanabilirler. Bu durumda ilk yararlanma süresi, ikincisinden düşülür ve toplam yararlanma süresi en son yararlanılan destek için maddede öngörülen süreyi aşamaz.
İşveren hissesine ait primlerin Fondan karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak; 5510 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermesi, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarını yasal süresi içinde ödemesi ve kapsama giren sigortalının işe alındığı işyerinden dolayı Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır.
Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarının 6183 sayılı Kanunun 48inci maddesine göre tecil ve taksitlendirilmiş veya ilgili diğer kanunlar uyarınca prim borçlarının yeniden yapılandırılmış ve taksitlendirilmiş olması, bu tecil, taksitlendirme ve yeniden yapılandırma devam ettiği sürece işverenlerin bu fıkra hükmünden yararlanmasına engel teşkil etmez.
Bu madde hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.
5510 sayılı Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde, çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu maddeyle sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.
Bu maddeyle sağlanan destek unsuru, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uygulandıktan sonra kalan sigorta primlerinin işveren hisselerine ait oranı üzerinden, bu maddede belirtilen esaslar dikkate alınarak uygulanır…" düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Sosyal Güvenlik Kurumu"nun işverenlerden primleri kolay ve zamanında tahsil edebilmesi için yasal düzenlemelerle bazı prim teşvikleri getirilmiştir. Bunlardan birisi de, 4447 sayılı Kanun’un geçici 10. maddesinde yer alan teşviktir. Kanun koyucu teşvikle, prim oranlarını doğrudan düşürmemiş, prim borcunun düzenli ödenmesi ve kayıt dışı sigortalı çalıştırılmaması koşuluyla teşvikten yararlanma esasını kabul etmiştir. Ayrıca istihdamın artırılması, kayıt dışılığın önlenmesi ve düzenli prim ödenmesi de teşvik edilmiştir.
Yukarıdaki madde kapsamında işveren hissesi indiriminden yararlanıp yararlanamayacağı hususu işveren ile SGK arasındaki ihtilaftır. Maliye Bakanlığının prim borcunun doğumu ile ilgisi ve görevi yoktur. Aksi halde söz konusu kanun ile Sosyal Güvenlik Kurumu"na verilen görevlerin Maliye Bakanlığı"nca yerine getirilmesi gerekecektir.
Somut olayda, yasal hasımın, primi tahsil eden Kurum olduğu gözetilerek, işin esasına girilerek, davacının, yukarıda belirtilen yasal düzenleme kapsamında işveren hissesi indiriminden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi isabetlidir. Davanın, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu geçici 10. maddesinde düzenlenen sigorta prim teşviklerinden yararlanma talebinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından reddine dair kurum işleminin iptali olduğu açıktır. Davacının belirttiği dönemler için 5510 sayılı Kanun"u 81/ 1-ı maddesi gereğince prim teşvikinden yararlandığı, davacının aynı dönemler için aynı zamanda 6111 sayılı Kanunla değişik 4447 sayılı Kanun"un geçici 10. maddesindeki teşvikten yararlanma hakkına sahip olduğu iddiasında bulunduğu ve 5510 sayılı prim teşvikine ilişkin yapılan bildirimlerin iptal edilerek 4447 sayılı Kanun"a göre geçmiş dönem bildirimleri için prim teşvikinden yararlandırılmasını talep ettiği ve davalının da 2015/10 sayılı Genelge"ye dayanarak prim teşvikine ilişkin uygulanacak yasa hükmü seçildikten ve prim teşvikinden yararlandırıldıktan sonra artık bunun değiştirilemeyeceği gerekçesiyle yapılacak bir işlem olmadığını davacıya bildirdiği görülmüştür.
Davacı bu işlemin iptali ile verdiği dilekçenin işleme alınması gerektiğinin tespitini talep etmektedir. Esasen Genelge"den önce geçmişe yönelik prim teşvik değişikliklerinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanun"un 81. maddesinin ı bendi genel bir teşvik olup 4447 sayılı Kanun"un geçici 10. maddesindeki teşvik ona nazaran özel bir teşviktir. Nitekim maddede "Bu maddeyle sağlanan destek unsuru, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uygulandıktan sonra kalan sigorta primlerinin işveren hisselerine ait oranı üzerinden, bu maddede belirtilen esaslar dikkate alınarak uygulanır" denilmektedir.
Diğer taraftan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği"nin 103/4. maddesinde de, "Daha önce Kuruma belge türü veya kanun numarası hatalı seçilerek verilmiş olan aylık prim ve hizmet belgelerine ilişkin düzeltme amaçlı olarak yasal süresi dışında verilen aylık prim ve hizmet belgeleri, düzeltme ile fiili hizmet süresi zammı kazandırma hali hariç, belgede kayıtlı sigortalılar ve bu sigortalıların prim ödeme gün sayısı ile prime esas kazanç tutarının aynı olması kaydıyla, ayrıca incelemeye gerek kalmaksızın işleme alınır" hükmüyle hatalı olarak bildirilen APHB"nin düzeltilerek yeniden verilebilmesi sağlanmıştır.
Davacının kanunla tanınmış bir hakkı söz konusu olup, davacıya 5510 ya da 4447 sayılı Kanuna göre seçimlik bir hak verilmiş değildir. Bu nedenle davacının dilekçesinin 2015/10 sayılı genelge gerekçe gösterilerek reddi yerinde değildir. Kurumca davacının talebinin 4447 sayılı Kanun"un geçici 10. maddesi gereğince değerlendirilmesi ve koşulları varsa davacının bu teşvikten yararlandırılması gerektiği açıktır. Nitekim Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2016/2042-9370 Esas ve Karar sayılı kararıyla genelge ile kanunda öngörülen başvuru imkanın ortadan kaldırılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne dair kararı onamıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle davalı ... vekilinin istinaf başvurunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; davanın kabulüne karar verilmesi yerindeyse de 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu"na eklenen geçici 10. maddesi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun 81. maddesine göre, böyle bir kısıtlama olmamasına rağmen, prim teşviki - Hazine desteğinin 5 puan olarak kısıtlanması hatalıdır. Davacı yararına prim teşvikinden, puan kısıtlaması olmaksızın yararlandırılması gerektiğinin tespitine hükmedilmesi kanuna ve dosya içeriğine uygun düşecektir. Davacı vekilinin istinaf itirazı bu nedenle yerindedir.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun, davacı yararına prim teşvikinden, puan kısıtlaması olmaksızın yararlandırılması gerektiğinin tespitine hükmedilmesi gerekirken puan kısıtlaması ile hükmedilmesi nedeniyle kabulü ile; bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK"nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kararın kaldırılarak düzelterek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
A-Hakkında istinaf başvurusunda bulunulan Adana 2. İş Mahkemesi"nin 20/06/2017 tarih, 2016/338 - 2017/207 E-K sayılı kararı hakkında davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK"nun 353/1-b-1 hükmü gereğince REDDİNE, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK"nun 353/1-b-2. maddesi gereğince KABULÜ ile ilk derece mahkemesi KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA, DÜZELTEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA;
1-Davanın KABULÜ ile;
2-Davacının 4447 Sayılı Yasa"ya dayalı prim teşviki talebinin davalı kurum tarafından reddine dair 25/07/2016 tarih ve 4061600 sayılı işleminin iptaline,
3-Davacının 21/07/2016 tarih ve 399612 sayılı 4447 sayılı Yasa"nın geçici 10. maddesine göre, 2011/4 - 5 - 6 - 7 - 8 - 9 - 10. aylar, 2012/1 - 3 - 4 - 5 - 6 - 7 - 8 - 9 - 10 - 11 - 12. aylar, 2013/1 - 2 - 3 - 4 - 5 - 6 - 7 - 8 - 9 - 10 - 11 - 12. aylar, 2014/1 - 2 - 3 - 4 - 5 - 6 - 7. aylar ve 2016/1. aya ilişkin olarak prim teşvikinden yararlanma hakkı bulunduğunun ve talebinin işleme alınması gerektiğinin tespitine,
4-Davalı kurum harçtan muaf olduğundan davacı tarafından yatırılan 29,20 TL harcın talep halinde kendisine iadesine,
5-Davacı kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.980 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılmış olan 421,10 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacının gider avansından kalan 98,90 TL"nin karar kesinleştikden ve ileride yapılacak masraflar düşüldükten sonra kendisine iadesine,
8-Davalının gider avansından kalan 100 TL"nin karar kesinleştikden ve ileride yapılacak masraflar düşüldükten sonra kendisine iadesine,
B-İstinaf karar harcı bakımından; davalı kurum 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacıdan alınan harç yeterli olduğundan yeniden alınmasına yer olmadığına, 31,40 TL istinaf karar harcının talebi halinde davacıya iadesine,
C-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından taraf lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
D-HMK"nın 333. maddesi uyarınca kullanılmayıp kalan gider avansının olması durumunda sarf edene iadesine karar vermiştir.
E)Temyiz :
Davalı Kurum, davaya konu olan ihtilaf, davacının iddiasına göre elektronik ortamda sehven 5510 sayılı kanunla getirilen teşvikten yararlanmayı seçmiş ancak 4447 sayılı Kanuna eklenen Geçici 10. madde ile işverene sağlanan teşvikten geriye dönük yararlanmak istemesidir.Burada mutlaka davacıya tanınmış kanuni bir hak mevcut ancak somut olayda davacı zaten 5510 sayılı Kanunun 81. maddesine (5 puanlık prim indirimi) göre prim teşvikinden yararlanmaktadır.Sonradan çıkan 6111 sayılı kanunun 74. maddesi ile 4447 sayılı kanuna eklenen 10. madde ile yeniden düzenlenmiştir ve davacı bundan yararlanmak istemektedir.Oysa ki; 5510 sayılı kanunun 81. maddesinin ı bendinde :’’ ……Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz’’ denilmektedir. İhtilaf konusu somut olayda davacının zaten seçmiş olduğu prim indirimin türünü bundan vazgeçerek yeni kanundaki düzenlemeden faydalanmak istemesidir.Bu nedenledir ki müvekkil kurum tarafından bu karışıklığı önlemek ve uygulamadaki sorunu gidermek açısından 18.03.2010 tarih, 2015/10 sayılı Genelge yayınlanmıştır.Müvekkil kurumun kendi uygulamasını belirlemek için Anayasa ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarına verilmiş olan bir haktır.Burada müvekkil kurumun genelge ile kanunu hiçe sayması ve onun üstünde düzenleme yapması söz konusu değildir.Burada davacının iddiasına göre sehven seçtiği işlemin kurum tarafından kendi iç işleyişinde uygulanmasını düzenleme amacıdır.Aksi halde bu karışıklılığa kurum engel olamaz. Bu nedenledir ki; müvekkil kurum Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün 18.03.2015 tarih, 2015/10 sayılı genelgesinde ; Mevcut sigorta primi teşvik uygulamalarında, bir sigortalının aynı anda birden fazla sigorta primi teşviki kapsamına girmesi durumunda işverenlerin bahse konu sigortalıyı tercih edecekleri herhangi bir sigorta primi teşvikinden kuruma bildirmeleri mümkün bulunmaktadır.Uygulamada bazı işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılara ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerini tercih ettikleri sigorta primi teşvikine ilişkin kanun numarasını seçmek suretiyle düzenleyip teşvikten yararlandıktan sonra yararlanılan bu sigorta primi teşvikinin değiştirilmesi yönünde talepte bulundukları anlaşılmış olup, konuya ilişkin usul ve esasların belirlenmesine ihtiyaç duyulmuştur. Ayrıca gerek ilk derece mahkemesinin gerekse Bölge Adliye Mahkemesi’nin gerekçeli kararında Sosyal Sigorta İşlemleri yönetmeliği’nin 103/4 maddesinde ;….. hatalı seçilerek verilmiş olan aylık prim ve hizmet belgelerine ilişkin düzeltme amaçlı olarak yasal süresi dışında verilen aylık prim ve hizmet belgeleri, düzeltme ile fiili hizmet süresi zammı kazandırma hali hariç, belgede kayıtlı sigortalılar ve bu sigortalıların prim ödeme gün sayısı ile prime esas kazanç tutarının aynı olması kaydıyla, ayrıca incelemeye gerek olmaksızın işleme alınır’’ hatalı bildirilenlerin düzeltilerek işleme alınacağı belirtilmiş ise de bu düzenleme aylık prim ve hizmet belgelerine ilişkin bir düzenlemedir.Bütün hatalı işlemleri kapsayacağı düşünülemez.Kısaca bu düzenlemenin somut olayla ilgisi olmadığından yerel mahkemenin Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 103/4. maddesini gerekçe göstermesi hatalıdır.Ayrıca yine genelgenin kanundan farklı düzenleme yapamayacağına değinilmesi karşısında yönetmeliğin gerekçe olarak gösterilmesi kabul edilemez. Sonuç olarak, müvekkil kurum tarafından çıkarılan genelge, kurumun işlemlerinin uygulanması noktasında düzenlenmiştir.Bölge Adliye mahkemesi gerekçeli kararında belirttiği gibi davacının hakkının kısıtlanması yönünde bir uygulama mevcut olmayıp, zaten davacıya uygulanmakta olan kanun maddesinin sonradan çıkan yeni bir kanun maddesi ile kurumun yaptığı işlemin değiştirilmek istenmesidir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi, somut olayı yanlış yorumlayarak ve davanın esası yönünden gerekli inceleme ve araştırma yapmadan, davacı şirketin prim teşvikinden yararlanma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair hüküm kurulması bozmayı gerektirir.Re’sen tespit edilecek sair sebeplerle; temyiz dilekçemizin kabulüne, Bam kararının temyizen tetkiki ile bozulmasına ve Bölge Adliye Mahkemesi’ne geri gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı temyize cevap vererek temyiz isteminin reddini talep etmiş.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :
Dava, 4447 sayılı Kanun"a eklenmiş geçici 10. maddesindeki sigorta prim teşvikinden yararlanmaya yönelik başvurusunun hukuka uygun olduğunun tespiti ile talebinin reddine ilişkin davalı ... kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince kararın düzeltilerek esas hakkında yeniden hüküm kurulmuştur.
27.03.2018 günlü 30373 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 70.maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 17.maddesi ile prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki, destek ve indiriminden istifade etme imkanı tanınmıştır. Ek 17.maddede aynen; “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.


.../...
Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.
Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumunca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır." şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Yapılacak iş, 7103 sayılı Yasa uyarınca değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
O halde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nun 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, bozma nedenine göre davalı Kurumun sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 17.05.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.