Danıştay 10. Daire 2019/6628 Esas 2021/4419 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6628
Karar No: 2021/4419

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. …
Huk. Müş. Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; böbrek sancısı şikayetiyle başvurduğu Çiğli Devlet Hastanesinde yapılan böbrek taşı kırılmasına yönelik ameliyat sırasında üreter avülsiyonu (kopması) oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek 50.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu ve Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca hazırlanan raporlarda; davacıya konulan tanı ve yapılan tıbbi müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu, operasyon sırasında gelişen üreter kopmasının komplikasyon niteliğinde bulunduğu yönünde görüş bildirildiğinden olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; teknik donanımın yeterli olmadığı şartlarda ameliyat yapıldığı, ameliyat öncesi gerekli tetkiklerin yapılmadığı, onamdaki imzanın kendisine ait olmadığı belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ortaya çıkan sonucun komplikasyon niteliğinde olduğu, komplikasyon yönetiminin yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, 02/06/2009 tarihinde üreter (böbrek) taşı tanısıyla İzmir Çiğli Devlet Hastanesine yatışı yapılmıştır. Bir gün sonra üreter taşı ameliyatı (üreteroskopi ve üreterolitotomi) işlemi gerçekleştirilmiştir.
Ameliyat sırasında üreter avülsiyonu (kopması) meydana gelmiştir. Bunun üzerine davacı Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesine sevk edilerek gerekli tedavi ve girişim amaçlı üroloji kliniğine yatırılmıştır. Genel durumunun iyi olması üzerine davacı önerilerle taburcu edilmiştir.
Taburcu olduktan sonra şikayetlerinin geçmediğini ifade eden davacı, 09/09/2009 tarihinde aynı hastaneye başvurmuştur. Bir gün sonra üreterin ince bağırsak parçası vasıtasıyla mesaneye dikilmesi işlemi gerçekleştirilmiştir.
Davacı tarafından, 03/06/2009 tarihinde yapılan ameliyatta hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Uyuşmazlık konusu ameliyatı yapan doktor aleyhine … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayden açılan tazminat davası kapsamında, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve …karar numaralı raporda; "kişiye konulan tanı ve uygulanan operasyon endikasyonu tıp kurallarına uygun olduğu, şahsa sol üreter taşı nedeniyle spinal anestezi altında üreterenoskopik üreterototomi (pnomatik Litotriptör ile) işlemi uygulandığı, 03/06/2009 tarihinde Çiğli Devlet Hastanesi'nde sol üretertaşı nedeniyle sol endoskopik üreterolizötomi yapılan kişinin tıbbi kayıtlarında bu bilgi dışında kayda rastlanmadığı (görüntüleme ile taşın yapısı ve yeri hakkında), üreteroskopi sırasında üreter avüsiyonu gelişen ve ileri bir merkeze sevki sağlanarak gerekli tedavi uygulanan hastada oluşan durumun bu işlemlerden sonra nadir de olsa görülen komplikasyonlardan biri olduğu cihetle yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
Ayrıca söz konusu dosya kapsamında Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı bilirkişi raporunda; "ilgili işlem için hem cerrahi hem de anestezi açısından şahsın ve yakınının operasyonla ilgili aydınlatıldığı, kendisinden ve yakınından yazılı onamlarının alındığı, incelenen kayıtlarda orta üreterde yaklaşık 5-6 mm.'lik taş olduğunun ameliyat raporundan anlaşıldığı, 03.06.2009 tarihinde sol URS (üreteroskopi)+litotripsi operasyonu uygulandığı, uygulanan URS+Litotripsinin operasyonu üreter taşları için uygun tedavi seçeneklerinden birisi olduğu, bu nedenle üreter taşı tanısı konulan hastaya URS yapılmasında sakınca olmadığı, incelenen dosyada operasyon esnasında ve sonrasında gerekli işlemlerin yapıldığı, literatüre bakıldığında üreter taşları için uygulanan URS operasyonu sırasında gelişen üreter avulsiyonunun komplikasyon olarak karşılaşılabilecek bir durum olduğu" ifade edilmiştir.
Mahkemece, anılan raporlar doğrultusunda dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyada mevcut bilirkişi raporları irdelendiğinde, zararlı sonucun meydana gelmesinde idarenin herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı anlaşıldığından, davacının "ameliyatta dikkat ve özen yükümlülüğüne uyulmadığı" iddiasına dayalı manevi tazminat talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının, ameliyat öncesi düzenlenen yazılı onamın hukuka aykırı olduğu iddiasına gelince;
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, "Kapalı safra kesesi (Laparoskopik kolesiskektomi) ameliyatında tıbbi gereklilik halinde açık cerrahiye geçebileceği hususu doktorum tarafından söylendi. Bunu biliyor kabul ediyor ve onay veriyorum." ibaresini içeren 02/06/2009 tarihinde davacı tarafından imzalanan bir onam formunun bulunduğu görülmektedir. Ayrıca bu belgenin aşağı kısmında yapılan ameliyatın türüne ilişkin kısım boş bırakılmıştır. 03/06/2009 tarihinde yapılan ameliyatın türüne ilişkin olarak dosyada bulunan acil hasta sevk formunda ise "URS+üreterolitotomi (pnömatik litotriptör ile)" ibaresi yer almaktadır.
Buna göre, davacıdan imzalı onam alınan ameliyat ile davacıya uygulanan ameliyatın aynı olmadığı anlaşılmakta olup, olayda davacının yazılı onamının alındığından söz edilebilmesi için, davacıya uygulanan üreter taşı alma operasyonunda karşılaşılabilecek komplikasyonlara karşı davacının bilgilendirilmesini ve onay verme iradesini içeren yazının davacı tarafından imzalanmış olması gerektiği açıktır.
Bu durumda; söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri anlatılarak davacıdan yazılı muvafakatin alınmamış olması hâlinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacının manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Mahkemece, 03/06/2009 tarihinde gerçekleştirilen üreterolitotomi ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı hususunun araştırılması suretiyle davacının manevi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile davanın reddi yönünde verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.