MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : 2. İş Mahkemesi


KARAR
A)Davacı İstemi:
Dava, sigorta başlangıcının 01/05/1992 tarihi olarak tespiti istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili ; işverenin davaya dahil edilmesi gerektiği, işverenin yanındaki çalışmasına ilişkin hiçbir kayıt ve belge bulunmadığından bahisle davanın reddini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk Derece Mahkemesince; “Yargıtay 10 Hukuk dairesinin ilke kararı, mevzuat ve dosya kapsamı incelendiğinde her ne kadar celp edilen belgelerde işe giriş bildirgesinde davacının 01/05/1992 tarihinde her ne kadar ... isimli kuaförde kayıtlı olduğu belirtilse de davacıya ait işe giriş bildirgesinin kuruma 01/03/1994 tarihinde verildiği, bağkur kaydının ise 1991 yılında yapıldığı gözetilip davacı tanıklarının örtüşen beyanlarına da itibar edilerek davacı ...(...)"ın, ..."e ait 011002462-01 sicil numaralı ... ili Cemalpaşa Mah. 279 Sok. No: 3 adresinde bulunan ... kuaför unvanlı işyerinde 01/05/1992 tarihinde bir (1) gün süre ile asgari ücretle çalıştığı, davacının 01/05/1992 tarihinde ..."e ait 1002462-01 sicil nolu kuaför işyerinde 1(bir) gün süre ile asgari ücretle çalıştığına mahkememizce kanaat getirilmiştir. Bu nedenle davacının davasının kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle “1-Davanın Kabulüne, 2-Davalının 01/05/1992 tarihinde ..."e ait 1002462-01 sicil nolu kuaför işyerinde 1(bir) gün süre ile asgari ücretle çalıştığının tespitine,” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu;
Davacı vekili, kabul kararı verilen davada lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.
Davalı vekili, davacının ..."e ait işyerinde sigortalı çalışmasına rastlanmadığını, çalışma olgusunun yazılı delille ispatlanması gerektiğini istinaf sebepleri olarak ileri sürmüştür.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince; “Dosyadaki bilgi ve belgelerden; 02.02.1974 tarihinde doğan davacının, 29.05.1992 tarihinde N. Ferhat Yaygır işyerinden Kuruma verilen işe giriş bildirgesiyle 01.05.1992 tarihinde işe alındığının bildirildiği, bu bildirge ile verilen sigorta sicil numarası ile 01.03.1994 tarihinden itibaren sigortalılığının bulunduğu, tanıkların çalışma olgusunu doğruladığı anlaşılmaktadır. ” gerekçesiyle
“Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle; HMK"nin 353/1-b maddesinin (2) numaralı alt bendi uyarınca ... 2. İş Mahkemesinin 01.06.2017 Tarih ve 2015/105 Esas - 2017/170 Karar sayılı kararının KALDIRILARAK, ESAS HAKKINDA YENİDEN KARAR VERİLMESİ suretiyle;
B-1-)Davanın Kabulüne,
2-)Davacının 01/05/1992 tarihinde ..."e ait 1002462-01 sicil nolu kuaför işyerinde 1(bir) gün süre ile asgari ücretle çalıştığının tespitine,
7-)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT" ne göre 1.980,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
C-1-)Davalı vekilinin ... 2. İş Mahkemesinin 01.06.2017 Tarih ve 2015/105 Esas - 2017/170 Karar sayılı kararına yaptığı istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,” karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davalı vekili “Davacının belirttiği tarihlerde çalıştığına dair bir bulguya rastlanmamıştır. Davacı da tanık delili dışında somut belgelerle iddiasını ispatlayamamıştır.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 108.maddesinin 1. fıkrasında; " Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir." hükmü düzenlenmiştir.
Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa"nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa"nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa"nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa"nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa"nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da kolluk yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 02/02/1974 doğumlu davacının, bildirgedeki işe giriş tarihi olan 01/05/1992 tarihinde 18 yaşında olduğu, 01/05/1992 tarihli işe giriş bildirgesinin 69292 sicil numaralı ... Mah. 282 sok. No: 4 Yasemin Apt. altı Adana adresindeki ... ünvanlı kuaför işyerinden 29/05/1992 tarihinde 205752 varide sayısı ile Kuruma verildiği, davacının talebinin 01/05/1992 tarihindeki çalışmasının ... (kuaför) işyerinde olduğu, 01/03/1994 tarihinde de ... Mah. 279 Sok. No: 3 ... adresindeki ...(kuaför) işyerinden sigortalı işe giriş bildirgesi verildiği, yani davacının çalışma iddiasının işe giriş bildirgesi bulunmayan ...(kuaför) işyerinde olduğu, 01/05/1992 tarihli sigorta sicil kartı sureti sunulduğu, 1002462 sigorta sicil numaralı ... Mah. 279 Sok. No: 3 Adana adresindeki ...(kuaför) işyerinin 01/03/1994 – 31/12/1995 tarihleri arasında yasa kapsamında olduğu,0069292 sicil numaralı, ... Mah. 282 Sok. No:4 ... adresindeki ... ünvanlı işyerinin 01-08/1989 -30/11/1994 tarihleri arasında yasa kapsamında olduğu, 1992 yılında her iki işyerinin de dönem bordrosu vermediği, 1002462 sigorta sicil numaralı İşyerinin 1994/1-2. dönembordrosunda tanık ... ‘in ismi olduğu, davacının hizmet cetvelinde zaten 01/03/1994 tarihinde işyerinde ...’e ait işyerinde 4/a çalışmasının başladığı, tanık ..."in 11.01/1989 tarihinde ... Kuaförde, 20/04/1992 tarihinde Vedat Kuaförde, 03/04/1994 tarihinde de ... Kuaförde sigortalı işe giriş bildirgelerinin dosyada mevcut olduğu, tanık ...’ in sigorta kayıtlarının olmadığı, tanıkların 1992 yılındaki çalışmanın ...’in işyerinde geçtiğini belirttikleri ancak bu işyerinden talep tarihinde işe giriş bildirgesi verilmediği, hakdüşürücü süreyi kesecek herhangi bir belgenin mevcut haliyle dosyada bulunmadığı, Mahkemece, hakdüşürücü sürenin geçip geçmediği hususu irdelenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun"un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği"nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun"un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.
Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa"dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.
Mahkemece yapılacak iş; her iki işyerinin aynı veya bağlantılı işyerleri olup olmadığını sorgulamak, Kurumdan davacının talebine ilişkin sigorta müfettiş raporu veya hak düşürücü süreyi kesecek başka belge olup olmadığını sormak, toplanan delillere göre hakdüşürücü süreyi değerlendirip sonucuna göre karar karar vermekten ibarettir.
O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge adliye Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
G)SONUÇ:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31/05/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.