MAHKEMESİ:... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi
TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R
A)Davacı İstemi;
Asıl dava dosyasında davacı vekili dilekçesinde özetle, müvekkili imam nikahlı eş ... ve çocuk ...’ün 27/08/2007 tarihli iş kazası sonucu vefat eden ...’nın desteğinden yoksun kaldıklarını belirterek her bir davacı için 5.000,00 TL maddi, her bir davacı için 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Birleşen 12. İş Mahkemesi’nin 2013/361 Esas sayılı dava dosyasında ise iş bu davacıların davalı ...Ş’den aynı miktarda maddi ve manevi tazminat talebinde bulundukları anlaşılmıştır.Birleşen 15.İş Mahkemesi’nin 2014/74 Esas sayılı dava dosyasında davacı vekili: müvekkili resmi nikahlı eş ... ve oğlu ...’in aynı müteveffanın desteğinden yoksun kalmaları nedeniyle her bir davacı için 1.000,00 TL maddi, davacı eş için 50.000 TL, davacı çocuk ... için 30.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Islah Dilekçeleri ile davacılar vekilleri, maddi tazminat istemlerini artırarak davacı ... için 151.159,32 TL, Ülkü için 82.859,33 TL, ... için 136.912,49 TL, ... için 24.112,51 TL talepte bulunmuşlardır.
B)Davalı Cevapları;
Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle: meydana gelen kazanın tamamıyla müteveffa ve operatörün kişisel kusurları nedeniyle meydana geldiğini, müteveffanın müvekkili tarafından periyodik olarak verilen çok sayıda eğitim toplantısına katılmış ve defalarca eğitimden geçirilmiş olduğunu, kazada müteveffa ve operatör verilen eğitimlere ve talimatlara rağmen iş güvenliğine aykırı hareket ederek kaza olayının meydana gelmesine sebebiyet verdiğini beyanla haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle: davacının davasına konu ölümlü işyeri kazası 27/08/2007 yılında meydana geldiğini, iş bu dava için zamanaşımı süresinin dolmuş olduğunu,davanın husumet yokluğu sebebiyle usulden reddine, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle: davanın zamanaşımına uğradığını, davacı ...’ın müteveffanın yasal mirasçısı olmaması nedeniyle dava ehliyetinin bulunmadığını, müteveffanın ...’ın çalışanı ve yapılan işi anahtar teslim işi olduğundan, müvekkilinin meydana gelen olayda herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığından, taraflar arasında münakid sözleşme ilgili maddeleri gereğince işçi sağlığı ve iş güvenliğinin tamamen ... tarafından sağlanacağı açıkça kararlaştırıldığından, dosyada mübrez 31/10/2008 tarihli protokolde ...’ın müteveffanın vefatı ile ilgili tüm maddi ve manevi sorumluluğun kendisinde olduğunu açıkça kabul ettiğinden müvekkili açısından huzurdaki davanın konusuz kaldığı sabit bulunduğundan açılan davanın müvekkil şirket açısından reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı :
İlk Derece Mahkemesince, Davalı ... hakkında açılan davaların reddine, Asıl ve Birleşen 12. İş Mahkemesi’nin 2013/361 Esas sayılı dava dosyaları birlikte değerlendirilerek: davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacı imam nikahlı eş ... lehine 40.508,28 TL maddi ve 20.000 TL manevi , çocuk ... lehine 38.991,17 TL maddi ve 15.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte (Hakan Ünlsa hariç) davalılardan tahsiline, Birleşen 15.İş Mahkemesi’nin 2014/74 Esas dava dosyasında ise davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacı resmi nikahlı eş ... lehine 40.095,61 TL maddi ve 20.000 TL manevi, çocuk ...’in maddi tazminat isteminin reddi ile 15.000 TL manevi tazminatın kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte (Hakan Ünlsa hariç) davalılardan tahsiline, karar verilmiştir
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :
Bölge Adliye Mahkemesince, asıl ve birleşen dosya davacıları vekilleri, Davalı ..., ... Şirketi ile Özka Şirketi vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
E) Temyiz Sebepleri
Birleşen Dosyada Davacılar ... ve ... vekili temyiz dilekçesinde özetle: aksi aynı kuvvette delil ile ispatlanması gereken SGK müfettiş tutanağı ve celp edilen emsal ücret miktarı dikkate alınarak 15/04/2015 tarihli hesap raporuna göre hüküm kurulması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.Davalı ...Ş vekili temyiz dilekçesinde özetle: Mahkeme kararının yeterli gerekçe içermediğini, kusur bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, müvekkilinin asıl işveren olmadığını, anahtar teslim şeklinde diğer davalı şirkete devredildiğini, müvekkilinin kaza yerinde fiilen çalışmasının bulunmadığını, ayrıca sunulan 31/10/2008 tarihli protokol uyarınca hukuki sorumluluğun diğer davalı şirkette olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, müvekkili hakkında açılan dava tarihi itibariyle taleplerin zamanaşımına uğradığını, manevi tazminat miktarının fahiş takdir edildiğini, davacı ...a maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinin yasal dayanağı bulunmadığını, zira davacının yasal mirasçı ve resmi nikahlı eş sıfatının bulunmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı ... vekilinin temyiz isteminin Bölge Adliye Mahkemesince temyiz harcının süresi içerisinde yatırmadığından reddine karar verildiği, davalı tarafın il bu kararı temyiz etmediği anlaşılmıştır.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenler ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalı ...Ş vekilinin tüm, davacılar ... ve ... vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Dava, 27/08/2007 tarihli iş kazasında sigortalının vefatı nedeniyle desteğinden yoksun kalanların maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, sigortalı ...’nın ...Toplu Konut alanında asıl işveren ... İnşaat A.Ş.’ne ait inşaat şantiyesinde, alt işveren ... İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nde fore kazık işçisi olarak çalışırken, davalı ... sevk ve idaresindeki makineye bağlı fore kazık muhafaza borusunun sigortalı üzerine düşmesi neticesinde vefat ettiği, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, hükme esas alınan kusur raporuna göre sigortalı %10 kusurlu kabul edilmişken, davalı ...’a kusur verilmediği, %90 oranındaki kusurun ise diğer davalılar arasında paylaştırıldığı, mahkemece fazla mesai ücreti dışlanarak, asgari ücretin 1,17 katı düzeyindeki ücret üzerinden yapılan hesaba itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, maddi tazminatın hesabına esas alınan ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.Kural olarak iş kazasına maruz kalan sigortalının veya vefatı halinde hak sahiplerinin destek maddi tazminat miktarının hesabında gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise banka kanalıyla yapılan ücret ödemelerine veya işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, fazla mesai vb ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.
Bu açıklamadan olarak, somut olayda davacının olay tarihinde “fore kazık işçisi” olarak çalıştığı, 15/04/2015 tarihli kök hesap raporunda iş kazasından önceki 3 günlük çalışmaya ilişkin SGK kayıt inceleme tutanağındaki ücret esas alınarak asgari ücretin 2,59 katı düzeyindeki ücret üzerinden hesap yapılmışken; davalı itirazı üzerine alınan 09/09/2016 tarihli ek raporda fazla mesaiye ilişkin ücret dışlanarak asgari ücretin 1,17 katı üzerinden hesap yapıldığı,mahkemece bu rapora itibar edilerek karar verildiği anlaşılmakta ise de; devamlılık arz eden fazla mesaiye ilişkin ödemelerin hesaptan dışlanarak karar verilmesi hatalı olmuştur.O halde mahkemece yapılacak iş, davacının davalı ... Şirketi nezdinde, diğer şantiyelerdeki çalışmaları da gözetilerek düzenlenen bordrolara yansıyan ücretlerinin ortalaması alınarak, iş kazası tarihinde aldığı ücretin asgari ücrete katı hesap edilmek, bu ücret katı hükme esas alınan 09/09/2016 tarihli hesap raporuna uygulanmak, bu hesap raporunda işlemiş (bilinen) devre sonu olarak esas alınan 27/08/2016 tarihi ileri çekilmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri de rapora yansıtılmamak suretiyle maddi tazminatı hesaplatmak, sonucuna göre temyiz talebinde bulunan davacı eş ... ve çocuk ...’in maddi tazminat alacakları hakkında bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davacı ... ve ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılardan ..."ye yükletilmesine, 08/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.