MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar); çocuğun basit cinsel istismarı (suça sürüklenen çocuk)
HÜKÜM : Sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemleri reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyetleri ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine ve suça sürüklenen çocuğun işlediği çocuğun basit cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesine dair Çankırı Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.12.2016 gün ve 2016/9 Esas, 2016/96 Karar sayılı hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılarak sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, suça sürüklenen çocuğun ise çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 5271 sayılı CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Mağdurenin, sanık ... ile yaklaşık 7-8 ay boyunca facebook sosyal paylaşım sitesi ve telefon aracılığıyla iletişim kurup gerek sanık ... gerekse diğer sanık ... ve suça sürüklenen çocukla olay tarihinde ilk defa yüz yüze görüşmesi, sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki savunmalarında mağdurenin gerçek yaşını bilmediklerini, sorduklarında ise on sekiz yaşında olduğunu söyleyip facebook hesabındaki profil sayfasını göstererek 1997 doğumlu olduğunu belgelediğini belirtmeleri, hastane doğumlu olan mağdurenin suç tarihinde 14 yıl 7 aylık olup on beş yaşını ikmal etmesine az bir zaman kalmış olması, ilk derece mahkemesince mağdureye ait fotoğraflar üzerinde inceleme yapılarak görünüm itibarıyla on beş yaşından büyük gösterdiğinin tespit edilmesi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesi tarafından sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi ve suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasına konu eylemin ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu kabul edilerek düşmesine dair karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile çocuğun basit cinsel istismarı suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılmasının ardından yapılan yargılamada mevcut sübuta ilişkin deliller ile dosya içeriğinin çelişmesi sonucunu doğuracak şekilde 5271 sayılı CMK"nin 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkûmiyet hükümleri kurulması neticesinde aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar ile suça sürüklenen çocuk müdafileri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 29.11.2017 gün ve 2017/266 Esas, 2017/2343 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılarak sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suça sürüklenen çocuğun ise çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetlerine dair kurulan hükümlerin 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 18.03.2019 tarihinde Üye ..."ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Her ne kadar ilk derece mahkemesince sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurenin yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştükleri, bu nedenle eylemlerinin TCK"nın 104/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, mağdurenin rızasının bulunması nedeniyle TCK"nın 109. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarının oluşmadığı kabul edilmiş ise de, katılan mağdurenin hastane doğumlu oluşu, olaydan 7 ay önce sanık ..."la tanışıp telefonla görüşmesi, SSÇ Yusuf"un sosyal medya üzerinden mağdure hakkında bilgi ve görgüsü olması, sanık ... ile mağdure arasındaki görüşmelerden diğer sanık ve SSÇ"nin haberdar oluşu, mağdurenin fiziki görünüm itibariyle 15 yaşından büyük görünmemesi, sanıklardan Ali ve Mesut"un TCK"nın 37/1.maddesi kapsamında asli fail olarak ilk eylemi gerçekleştirmeleri, sanıklar ve SSÇ ile mağdure arasında ani bir karşılaşma söz konusu olmayıp, mağdurenin yaşını anlamaları için yeterli süreyle aynı ortamda bulunmaları hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar hakkında TCK"nın 30.maddesinin uygulanamayacağı sonucuna varılmış olup Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 29.11.2017 tarih ve 2017/266 Esas, 2017/2343 Karar sayılı istinaf başvurusunun kabulü ile mevcut hükümlerin kaldırılarak sanıklar Ali ve Mesut"un çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suça sürüklenen çocuk ..."un ise çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetlerine dair hükmünün onanması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.