MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Başka bir suçu işleyememekten kaynaklanan infialle öldürme, ... saldırıya teşebbüs
HÜKÜM :TCK.nin 82/1-i, 53, 58. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,


TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında maktul ...’e yönelik olarak nitelikli kasten öldürme ve nitelikli ... saldırıya teşebbüs suçlarından ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükümlerinin sanık ... müdafii tarafından ve nitelikli ... saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükmün katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurularının katılan kurum lehine vekalet ücreti takdir edilmek suretiyle esastan reddine ilişkin verilen kararın sanık ... müdafii tarafından ve nitelikli ... saldırıya teşebbüs suçuna ilişkin verilen karara yönelik olarak katılan kurum ve o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede;
A) Sanık ... hakkında maktul ..."ya karşı nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan hüküm bakımından;
Sanık müdafiinin haksız tahrike yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının oy birliğiyle ESASTAN REDDİNE,
B) Sanık ... hakkında maktul ..."ya karşı nitelikli ... saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hüküm bakımından;
... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 20.04.2018 gün 2018/746 esas 2018/917 sayılı Kararında bozma nedeni dışında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın teşebbüs aşamasında kalan eylemini eşinin kardeşi olan maktule karşı gerçekleştirdiği anlaşılmakla, TCK"nin 102/3-c maddesinde düzenlenen nitelikli halin de uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının karar yerinde tartışmasız bırakılması, böylelikle ... saldırı suçunun birden çok nitelikli halinin var olup olmadığı irdelenerek, suçun işleniş biçimi ve meydana gelen zarar dikkate alınarak nitelikli ... saldırıya teşebbüs suçundan temel cezanın alt hadden uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde 12 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş olup katılan kurum vekilinin ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak heyetimizden sayın ... ve sayın ..."in suç vasfına yönelik karşı oyları ile oy çokluğuyla BOZULMASINA, 5271 sayılı Kanunun 304/2-b maddesi uyarınca dosyanın ... 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18/09/2019 gününde oy birliği ile karar verildi.



(M)


KARŞI OY;

Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve dosya içeriğine göre, sanık ... hakkında kurulan hükümlerden, maktul ...(Unutur)a karşı nitelikli ... saldırı suçu ile ilgili kurulan hükme, sabit olan sanığın eyleminin bütünlüğü itibariyle ancak, basit ... saldırı olarak kabul edilebileceği yönü ile muhalif olmakla birlikte, dolayısı ile aynı kararda verilen nitelikli öldürme eyleminin de buna bağlı olarak vasfının değişeceği düşünülse dahi, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanun"unun 294. maddesinin içeriği itibariyle Dairemizce zorunlu olarak inceleme dışı tutulması gerektiğinden, temyiz kapsamı içerisinde kalan, nitelikli ... saldırı eyleminin vasıflandırılmasına ilişkin olarak, sayın çoğunluk görüşüne karşı muhalefet gerekçemiz kaleme alınmıştır.
ŞÖYLE Kİ;
Olayın oluşuna ve kabulüne ilişkin olarak gerek ... 6. ACM, gerek ... Bölge Adliye Mahkemesi 2.CD. ve gerekse Dairemiz heyetinde bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Görüş farklılığı sadece, sanık ..."ın ... saldırı eylemindeki hareketlerinin vasıflandırılmasına yöneliktir.
Buna göre, (her ne kadar sanık aşamalardaki savunmalarında farklı beyanlarda bulunmuş ise de,) olayın kabulüne kısaca bakarsak; Olay gecesi uyuşturucunun etkisi altında bulunan sanığın, baldızı olan maktulün evine gittiği, hatırlamadığı bir konu nedeniyle aralarında çıkan tartışma nedeniyle onu bıçaklayıp, olay yerinden kaçarak uzaklaştığıdır.
HUKUKİ NİTELENDİRME;
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 102. madde ... Saldırı eylemini düzenlemekte olup, eylemin ancak kast ile işlenebilirliği vurgulanmaktadır. Suçun temel şekli olan 102/1. fıkrası açısından failin, ... arzuları tatmin gayesiyle hareket etmesi aranmakta iken, nitelikli hali düzenleyen 102/2 fıkrası ile failin, vücuda organ veya sair cisim soktuğunu bilmesi ve istemesi kasti aranmaktadır.
Yani, 5237 sayılı Yasanın 102/2. fıkrasında, birinci fıkrada düzenlenen suça nazaran ayrı ve bağımsız bir suç tanımı bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran daha fazla cezayı gerektiren nitelikli bir unsura yer verilmiştir. Dolayısıyla nitelikli halin sair bir sebeple gerçekleşmemesi halinde teşebbüsten bahsedilemez, Çünkü kanuni düzenlemede, nitelikli halin gerçekleşmediği durumlar, suçun temel şekli olarak tayin ve tespit edilmiştir. Bu yüzden böyle hallerde unsurları varsa suçun temel şekli ve 61. maddedeki esaslar dikkate alınarak ceza tayin edilebilecektir.
DOSYADAKİ MADDİ DELİLLER;
Dosya kapsamında maddi delilleri ve tanık beyanlarını irdelediğimizde ise,
-Maktulün eşi ..."ün otopsi tutanağındaki beyanında, olay sonrası eve gittiğinde, evin dağınık olmadığını belirtmesi karşısında, maktul ve sanık arasında evin içinde uzun süreli ciddi bir boğuşmadan bahsedilemeyeceği,
-Maktul üzerinde yapılan otopsi işlemi sırasında yapılan ... ve ... muayenede, ... saldırıya yönelik herhangi bir bulguya rastlanılamadığının anlaşıldığı,
-Mahkemece olayın sıcaklığı ile dinlenilen maktulun komşusu olan tanıklardan ... beyanında, kısaca ve özetle, “maktulün üst kat komşusu olduğunu, gece yarısı bir bağırtı üzerine, aşağı kata indiğinde, Maktulün kıyafetinin üstü ..., göğüslerinden birinin görünür vaziyette, alt kısmında bir tayt, altındaki çıtçıtları açılmamış atlet v.s benzeyen bir giysinin bulunduğu şekliyle yatar vaziyette gördüğünü beyan ettiği,
anlaşılmaktadır.
ŞİMDİ, DOSYADAKİ MADDİ DELİLLERİN IŞIĞI ALTINDA HUKUKİ NİTELENDİRMEYE GELİRSEK;
Sanık, olay gecesi baldızı olan maktulün evine gittiğini kabul etmekle birlikte, hangi amaçla gittiğini uyuşturucunun etkisi altında olduğundan bilmediğini beyan etmektedir. Her ne kadar aşamalarda farklı savunmalara yönelik beyanlarda bulunmakta ise de, hangi amaçla bu eve gittiğine yönelik net bir tespit dosya kapsamında mevcut değildir.
İlk derece Mahkemesi, eylemi vasıflandırırken, sanığın aşamalardaki çelişkili beyanlarından yola çıkarak, maktule karşı ... saldırı suçunu işlediğinin kabulünü gerekçesinde belirtip olayın kabulü bölümünde, dosyadaki maddi deliller ile tespiti mümkün olamayan ve ihtimale yönelik olarak ... ilişki amaçlı olay yerine gittiğini, maktulün direnmesi üzerine onu bıçakladığını kabul etmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince de bu kabul yerinde görülmüş olup, Dairemizin Sayın çoğunluk görüşü tarafından da bu kabul benimsenmiştir.
Oysaki, sanığın ... ilişkiye dayalı bir amaç ile eve girdiğine ilişkin, tam bir tespit dosyaya yansıyamamıştır. Olayın oluşumuna ilişkin herhangi bir görgü tanığı da bulunmadığı gibi, yerel mahkemenin “....maktule ile ... ilişkiye girmek istediği, maktulenin kabul etmemesi üzerine aralarında arbede çıktığı, ..” şeklindeki tespiti tamamen dayanaktan uzak ve tahmine yöneliktir. Evet, maktulenin komşuları tarafından bağırmasının duyulması, olay yerine gitmeleri üzerine bir göğsü açıkta olacak biçimde yerde yatar vaziyette bulunduğu sabit ise de, 5237 sayılı Yasanın 102/2. maddesi anlamında herhangi bir icrai faaliyete sanık tarafından başlanıldığına ilişkin herhangi bir tespit dosya kapsamında bulunamamıştır. Aksine, vücudunun alt kısmında bulunan iç çamaşırının çıtçıtlarının dahi kapalı olduğu tespit edilmiştir. Ki, çıtçıt, ufak bir zorlama ile tamamen açılabilecek bir materyal olduğu, olayın meydana geldiği evin düzgün olduğu da düşünüldüğünde, ... saldırının nitelikli haline yönelik herhangi bir icrai harekete sanık tarafından henüz başlanılmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar maktul ve sanık olayın meydana geldiği apartman dairesinde o an yalnız olsalar dahi, maktulenin bağırması üzerine diğer daireden kişilerin gelebileceğini düşünerek henüz tam olarak icrai hareketlere başlayamadan kaçarak olay yerini terk etmiş olduğu düşünülse dahi, TCK 102/2, 35 maddesindeki eylemin oluşabilmesi için, sanık hakkında işlemeyi kastettiği (sayın çoğunluk görüşünce düşünülen) nitelikli ... saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre maktulenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen maktulenin aşılabilir mukavemeti dışınca harici bir engelin bulunmadığından sanığın suçun icrai hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan (maktulün elbisesinin üst kısmının yırtık ve göğsünün birinin açık olduğu) eyleminin ANCAK, TCK 36. maddesi karşısında TCK 102/1 maddeye uyan basit ... saldırı suçunu oluşturabileceği kanaati ile sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.
Nitekim, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
- 09/06/2015 gün 2014/14-600 E, 2015/194 nolu içtihadı,
- 15/04/2014 gün 2014/14-8 E, 2014/186 nolu içtihadı ve yine,
Yargıtay Yüksek 5.C.D.nin 26/05/2009 gün ve 2009/3811-6322 nolu içtihatları aynı doğrultudadır.

Muhalif Üye Muhalif Üye
... ...