MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı bankada l6/05/2005-01/02/2012 tarihleri arasında görev yaptığını, tüketici krediler tahsis uzmanı iken bankada gerçekleştirilen verimlilik analizleri ve tahsis süreçlerindeki geliştirme çalışmaları çerçevesinde davalı bankanın parekende krediler ve yönetimi-tüketici krediler tahsis kredi kartları tahsis ve bireysel krediler istihbarat ekipleri nezdinde yürütülen işlem süreçlerindeki gelişmeler kapsamında alınan karar çerçevesinde mevcut kadro sayısının azalmasına karar verilerek müvekkiline kobi krediler izleme uzmanı tahsilat servisinde çalışmasının teklif edildiğini, müvekkilinin engelli kadrosunda çalışması ve engelinden dolayı dışarıya müşteriye gidilmesi gereken bir iş olduğundan bu işin fiziken ve ruhen kendisine uygun olmadığını belirterek daha uygun bir iş verilmesini istediğini ancak davacı bankanın iş sözleşmesini haksız yere feshettiğini, fesih işleminin geçersiz olduğunun iddia ile yapılan feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı bankada gerçekleştirilen organizasyon değişikliği sonucu geçerli nedenle feshedildiğini, l6/05/2005 tarihinde davalı bankada çalışmaya başlayan davacı işçinin en son bireysel ve kobi kredileri tahsis grubunda tüketici kredileri tahsis uzmanı unvanı ile görev yaparken iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacı işçinin görev yaptığı tüketici kredileri tahsis bölümü ile diğer bir kısım bölümlerde davalı bankanın yönetim hakkı kapsamında almış olduğu işletmesel karar sonucunda kadroların daraltıldığı ve istihdam fazlalığı oluştuğunu, davacının iş sözleşmesi feshedildikten sonra davalı bankanın aynı birim ve görevde işçi alımı yapmadığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin organizasyon değişikliğinin hemen ardından feshedilmediğini, kendisine davalı banka bünyesinde perakende krediler yönetimi kobi kredileri izleme ve tasfiye kobi kredileri izleme biriminde kobi kredi izleme uzmanlığı görevi teklif edildiğini, davacı işçinin yeni teklif edilen görevi kabul etmemesi nedeniyle feshe son çare olarak başvurulduğunu, davacı işçinin yürütmekte olduğu görev ile kendisine teklif edilen görev karşılaştırıldığında görev tanımlarının birbirine uygunluk gösterdiğini ve iş tanımı bakımından davacı işçinin aleyhine bir değişiklik yaratmadığını, davacı işçinin yeni görev teklifini herhangi bir neden belirtmeksizin reddettiğini, feshin geçerli sebebe dayandığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuş­mazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi ka­nıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile
aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma­dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur(Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/39341 Esas,2008/13324 Karar sayılı ilamı).
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli nedene dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.
İşyerinde iş şartlarında değişikliği gerek­tirmeyen ça­lıştırılma imkânı, değiştirilmiş iş şartları altında çalıştırılabile­ceği başka bir çalışma yerine nakilden önce uygulanması gereken tedbir­dir. İşçinin iş şartlarının değiştirilmesi gerekmeden çalıştırılabileceği bir­den fazla ça­lışma yeri varsa, işveren bunlar arasından birini seçme hakkına sahiptir. İşverenin tali­mat verme hakkı kapsamında alternatif tedbirler arasında iş şartlarında ve sözleşme değişikliğine neden olmayacak şekilde bir tedbir olanağı var ise ve bu kapsamda bir çalışma yerinde çalıştırabilecekse deği­şiklik feshine başvurulmaması gerekir(Dairemizin 18.02.2008 gün ve 2008/8543 Esas, 2008/409 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre, davacının davalı bankada tüketici kredileri tahsis uzmanı olarak çalışmaktayken, bankanın parekende krediler yönetimi-tüketici kredileri tahsis, kredi kartları tahsis ve bireysel krediler istihbarat ekipleri nezdinde yürütülen işlem süreçlerindeki geliştirmeler kapsamında alınan karar çerçevesinde, belirtilen ekiplerde mevcut kadro sayısının azaltılmasına karar verildiği, banka norm kadro yapısı ve geçmiş mesleki deneyimler göz önüne alınarak davacıya uygun pozisyon bulunmaması gerekçe gösterilerek iş sözleşmesi 01.02.2012 günü feshedilmiştir.
Fesihten önce 27.01.2012 günü davacıya mevcut görev tanımı ve geçmişteki deneyimleri gözönünde tutularak Kobi Kredileri İzleme Uzmanı unvanıyla görevine devam
etmesinin uygun bulunduğu belirtilerek yazılı bir teklif yapıldığı, davacının söz konusu teklifi kabul etmediği görülmektedir. Mahkemece “... 10. İcra Müdürlüğünün 2011/682 Esas sayılı dosyası ile davacı hakkında başlatılan icra takibinde davacının maaşına haciz uygulandığı tespit edilmesi üzerine davalı bankanın 20/09/2012 tarihli toplantıda davacının tüketici kredileri tahsis uzmanlığı görevinden alınmasına karar verildiği ancak iş akdinin feshedilmediği 01/02/2012 tarihinden itibaren parekende krediler yönetimi kobi kredileri izleme ve tasfiye bölümünde kobi kredileri izleme uzmanlığı ile görevlendirildiği, davacının borcu nedeni ile maaş haczi uygulanmasından sonra güven ilişkisine dayalı çalışması zorunlu olan banka açısından önemli kredi biriminden daha az önemli kredi birimine davacının alınmasının yerinde ve doğal bir tasarruf olduğu davacının durumuna ve banka koşullarına göre iş akdinin feshedilmeden önce kobi kredileri izleme uzmanı olarak değerlendirme yoluna gidildiği davacının ise kabul etmemesi sebebiyle iş akdinin feshedildiği işverenin bu süreç içerisinde feshin son çare olması gerekliliği ilkesine uygun davrandığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak 20.09.2011 tarihli toplantıda mahkeme kararında bahsedildiği şekilde davacının hakkında başlatılan takip sonucunda davacının görevinden alınmasına karar verilmemiş, söz konusu toplantıda bir yönetim kurulu üyesinin bankanın bireysel kredi tahsis süreci yeniden tasarımı projesi hakkında sunum yaptığı anlaşılmaktadır. Söz konusu toplantı tutanağı davalı banka tarafından davacının bağlı bulunduğu gruba ilişkin organizasyon değişikliğine ilişkin olarak sunulmuştur. Davacıya ne fesih bildiriminde, ne görev değişikliği bildiriminde davacı hakkında yapılan icra takibinden bahsedilmemektedir. Bu nedenle davacı hakkında yapılan icra takibi nedeniyle davacıya bu değişiklik teklifinin yapıldığı sonucuna ulaşılması hatalıdır.
Mahkemece yapılması gereken davacının görevine ve teklif edilen göreve ilişkin görev tanımları getirtilip işyerinde bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak davacıya yapılan teklifin davacı yönünden 4857 Sayılı Yasa m.22 uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığı araştırılmalı, işletmesel karar ve bu konuyla ilgili bütün kayıt ve belgeler incelenmeli, fesih öncesi ve sonrası altışar aylık dönemler içinde işe alınan - işten çıkarılanları ve bunların görev tanımlarını kapsar belgeler temin edilip incelenmeli, işverenin aldığı bir işletmesel karar olup olmadığı, varsa tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında denetime elverişli açık ve ayrıntılı rapor alınmalıdır. Bu yapılırken de özellikle işletmesel kararın davacının iş gücüne ihtiyacı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, davacının mevcut veya makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Belirtilen esaslara aykırı olarak eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.