MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davalılar avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalılar alt işveren ... Temizlik Hiz. İnş. ve Nak. Kaynak İşleri - ... ve asıl işveren ... Tic. ve San. A.Ş. nezdinde çalışmaktayken 08.07.2016 tarihinde vardiya başlangıcı saatinde işyerine gittiğini ancak işveren tarafından işyerine alınmadığını, Bu durum hakkında davacı ve orada bulunun bir kaç kişi tarafından tutanak düzenlenerek imza altına alındığını, Çalışmak amacıyla işyerine giden davacının işyerine alınmamasının iş sözleşmesinin fiilen eylemli feshedildiği anlamını taşıdığını, 08.07.2016 tarihinde ...Noterliği"nden gönderilen ihtarname ile davacının 5,6 ve 7 Temmuz tarihlerinde işe gelmemesi ile ilgili savunmasını vermesinin talep edildiğini, davalı işveren tarafından gönderilen ihtara karşılık davacının 11.07.2016 tarihinde Gebze 1. Noterliği 08728 yevmiyeli ihtarı ile cevap verdiğini, davalı işveren 08.07.2016 tarihinde 25 iş kodu ( 25- İşçi tarafından iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih ) iş akdini fesih ettiğini, davacı tarafından işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı anlamına gelen bu durumun gerçeği yansıtmadığını, davacının iş akdini feshetmesinin söz konusu olmadığını, 05-06-07 Temmuz 2016 tarihlerinde Ramazan Bayramı olması nedeniyle davacının işe gitmediğini, Davalı işverenlerin bu tarihlerde davacının çalışmasını talep etmesinin İş Kanunu"na ve Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanuna aykırı olduğunu, davacı ile aynı dönemde ve aynı şartlarda işe gitmeyen birçok işçi bulunduğunu, Bu işçilerden bir kısmının iş akdi davacı birlikte feshedildiğini, Ancak diğer işçilerin aynı koşullarda çalışmaya devam ettiklerini, ...’in de davacı gibi bayram tatilinde işe gitmediğini, ancak daha sonra iş akdi sonlanmayıp halen davalı işverende çatışmaya devam ettiklerini, haricen yaptıkları araştırmalara göre davalı alt işverenin çalıştırdığı işçi sayısı bakımından işe iade davasının şartının sağlandığını, davalı asıl işverenin kadrolu işçileri ile alt işverenin işçilerinin aynı yerde aynı işleri yaptıklarını, Alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için gereken şartları sağlayamamış olan davalıların bu ilişkiyi mevzuatın kendilerine yüklediği yükümlülüklerden kaçınmak için kurduklarını, davalı ... Temizlik Hiz. İnş. ve Nak. Kaynak İşleri - ... davacı açısından alt işveren konumunda olduğunu belirterek; davacının iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine ve davacının işe iadesine, işe iade kararına rağmen davacının bir ay içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gerekli tazminat miktarının 8 aylık ücret olarak tespitine, kararın kesinleşmesine kadar olan dönem için 4 aylık ücret ve diğer hakların davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili; ;Davalı ...’ün 21 çalışanı olduğunu, 4857 Sayılı İş Kanunun 18.maddesine göre çalışan sayısı 30 un altında olduğundan, davacının bu davayı açma hakkının olmadığını, Davacının çalıştığı işyerinin, yapılan işin gereği ve işyerinin özelliğinden dolayı 24 saat kesintisiz çalışılması zorunlu bir tesis olduğunu, vardiyalı çalışma uygulandığını, çalışmak için başvuran ve çalışmaya başlayan kişinin bu şartları bilerek sözleşme yaptığını, İş sözleşmesinde, genel ve bayram tatillerinde çalışma yapmayı kabul ettiklerini açık ve net olarak beyan ve taahhüt ettiklerini, Bayram çalışmaları yasaya uygun olarak zamlı ödendiğini, Yasaya ve sözleşmeye aykırı davranan kişinin, canı istediği zaman işe gelmesi, istemediği zaman gelmemesinin mümkün olmadığını, davacının çalışması zorunlu 5-6-7 Temmuz 2016 günlerinde işe gelmediğini, ... Noterliğinden 08.07.2016 tarihinde 16727 yevmiye numara ile keşide edilen ihtarname ile savunma istendiğini, Savunma ve cevap vermeyen davacının iş akdinin Gebze 11. Noterliğinden keşide edilen 13.07.2016 tarih ve 16936 yevmiye no.lu ihtarname ile sonlandırıldığını, çalışmaya gelmediği günler ile ilgili olarak tutulan tutanaklar ve yukarıda sözü edilen ihtarname suretlerinin sunulduğunu, davacının bayramlarda çalışacağına dair açık muvafakati olduğunu, çalıştığı tesisin iş olsun olmasın 24 saat kesintisiz çalışılması zorunlu olan bir yer olduğunu, işin özelliğinden dolayı bayramda çalışmıyorum demenin sözleşmeye ve işin gereğine aykırılık yarattığını, dava konusu işletmenin 365 gün 24 saat kesintisiz çalışmak zorunda olduğunu, çalışan personelin izin ve tatil düzenlemelerinin de 4857 Sayılı İş K.una uygun yapıldığını, bu çalışma takvimi içinde izin ve tatilleri bayrama isabet ettiğinde kullandıklarını, bu çalışma düzeni içinde bayramda çalışmama hakkına sahip oldukları iddiasının işin icabı, hayatın olağan akışı ve hukuka aykırı olduğunu, kesintisiz çalışma düzeni olduğundan bayram çalışmasının normal çalışma olduğunu, davacının çalışma süresinin 11 ay olduğunu, davacının eşit işlem yapılmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davalı ... A.Ş. ile diğer davalı ... arasında organik bağ olmadığını, davacının ... şirketinin çalışanı olup, ... şirketinin... A.Ş.inin yardımcı işlerini yaptığını, taşeron sözleşmesinin de bu hususu teyit ettiğini, bu nedenle maddi sonuçlardan müteselsil sorumluluğun söz konusu olamayacağını, davacının muvazaa iddiasının da gerçek dışı olduğunu belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, "Dosya kapsamından davalı şirketler arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin kurulduğu, davalı ... A.Ş"nin asıl işveren, diğer davalı şirketin ise alt işveren olduğu anlaşılmıştır. Davalılar vekili davacının işyeri panosunda ilan edilmesine ve kendisine sözlü olarak da bildirilmesine rağmen 5,6 ve 7 Temmuz günlerinde işe gelmediğini, davacıdan savunma istenildiğini, geçerli bir mazeret davalıca sunulmadığını, şirketin davacının iş yapmaması nedeniyle zarara uğradığını bu nedenle iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini savunmaktadır. Davacının iş görme edimini yerine getirmediği belirtilen 05,06 Temmuz 2016 tarihleri genel tatile denk gelmektedir. Somut olayda davacı ile davalı alt işveren arasında düzenlenen belirli süreli iş sözleşmesinin özel şartlar bölümünde işyerinin açık olduğu, genel ve resmi tatil günlerinde davacının kabul ve taahhüt ettiğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacının 5,6 ve 7 temmuz 2016 tarihlerinde işe gitmediği böylece, iş görme edimini yerine getirmediği tartışmasızdır. Dosya içeriğinden davacı gibi aynı tarihlerde iş başı yapmayan ve iş akitleri feshedilmeyen işçilerin bulunduğu sabittir. Bu durumda davalı işverenliğin işçiler arasında eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığı ve yine fesihte ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmediği sonucuna varılmış feshin haksız ve geçersiz olduğu kanaati ile davacının alt işverende ki işine iadesine, diğer davalı şirketin ise işe iadenin mali sonuçlarından sorumluluğu cihetine gidilerek davanın kabulüne ilişkin aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir. " gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu :
Davalılar vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; davacı 29.07.2015-08.07.2016 tarihleri arasında müvekkil ...-... Temizlik firması elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinde genel ve resmi tatil günlerinde çalışmayı kabul ettiğine dair açık onayı olduğunu, mahkemece re"sen tayin edilen bilirkişi heyeti raporunda,iş akdinin feshinin haklı sebebe dayandığı konusunda görüş bildirdiğini, ... Temizlik şirketi ile diğer müvekkil... A.Ş. "nin yardımcı iş olarak işyerinin temizlik işlerini yaptığını, iki şirket arasında organik bir bağ olmadığını, ... Temizlik çalışan sayısının 30 kişiden az olduğunu, davacının çalışma süresinin bir yıldan az olduğunu, davacının kabul ve imza ettiği iş sözleşmesinde, resmi ve genel tatil günlerinde çalışma konusunda onay olduğunu, davacının iş sözleşmesinde mevcut kabulü ve onayı bir yılı geçmediği için ayrıca, izin belgesi tanzimine gerek olmadığı konusunda, Yargıtayın yerleşik ve istikrar kazanmış içtihatlarının olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge adliye mahkemesince, “ …davalı vekili tarafından 26/10/2017 tarihinde süre tutum dilekçesi verilmek ve harcı da yatırılmak suretiyle başarılı bir istinaf başvurusu yapılmıştır. Gerekçeli karar davalı vekiline 20/11/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalı vekilince gerekçeli istinaf dilekçesinin 24/12/2017 tarihinde sunulduğu görülmüştür. Açılan işbu davaya karşı istinaf kanun yoluna başvurusu süresi 8 gün olup, istinaf eden tarafların gerekçeli istinaf dilekçelerini sunmaları, gerekçeli kararın kendilerine tebliğinden itibaren 8 gündür. Gerekçeli kararın davalı tarafa tebliğ edildiği 20/11/2017 tarihi ile gerekçeli istinaf dilekçesinin davalı vekilince sunulduğu 24/12/2017 tarihleri dikkate alındığında gerekçeli istinaf dilekçesinin 8 günlük yasal süre içerisinde sunulmadığı görülmüştür. Gerekçeli istinaf dilekçesi süresi içerisinde sunulmamakla birlikte davalı tarafça süresi içerisinde gerekçesizde olsa süre tutum mahiyetinde 26/10/2017 tarihinde istinaf başvuru dilekçesi verilmiş olması ve harcında yatırılmış olması dikkate alındığında davalı tarafça başarılı bir istinaf başvurusunun yapıldığı dairemizce kabul edilmiş, bu nedenlerle dosya ve ilk derece mahkemesi kararı kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünde incelenmeye alınmış, davalı taraflar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, aynı taraflar arasında .... İş Mahkemesinin 2015/657 E. 2016/383 Karar sayılı dosyasında görülen başka bir işçiye ait tespit ( işe iade istemli) davasına ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2016/30429 E. 2017/18101 K. Sayılı onama ilamı dikkate alındığında, bu onama ilamına yönelik ... İş Mahkemesinin gerekçeli kararındaki" her iki davalılar çalışanlarının birlikte aynı işte çalıştırıldıkları dikkate alındığında, davalı işyerinde 30 "un üzerinde işçi bulunduğu anlaşıldığından, davacının iş güvencesi hükümleri kapsamında olduğu değerlendirilmiştir." gerekçesi dikkate alındığında, davalı işyerlerinde 30 un üzerinde işçi bulunduğu, dolayısıyla kamu düzenine aykırılık durumunun bulunmadığı ve davalı tarafça gerekçeli istinaf dilekçesinin de süresinde sunulmamış olması dikkate alınarak başvurunun esastan reddinin gerektiği…” davalılar vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
E)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilli tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
F) Gerekçe:
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.
İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.
İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3.f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacıya tebliğ edilen 13 Temmuz 2016 tarihli fesih bildiriminde “...Bilindiği üzere; Alt işveren olarak hizmet vermekte olduğumuz... A.Ş. Taşyünü Tesisi izabe sanayi ve sürekli çalışma durumunda olan bir işyeridir. Bu sebepten ötürü fasılalı çalışma imkanları bulunmayıp, yıllardır sürekli çalışma düzeninde üretim yaptıkları bilinmektedir.Şirketimize bağlı olarak alt işverenlik sözleşmemize istinaden çalışmakta olduğunuz bahse konu işyerinde 5, 6 ,ve 7 Temmuz 2016 günleri çalışılacağına dair işyeri panolarında bildirim yapılmasına, ayrıca işe gelmeniz gerektiği bizzat söylenmesine rağmen 5,6,7 Temmuz 2016 tarihlerinde işyeri yetkililerinin izni ve bilgisi dışında mazeret belirtmeden işinize gelmediğiniz ve iş başı yapmayarak üretim kaybına neden olup işvereni zarara uğrattığınız tespit edilmiş idi.Bununla ilgili olarak Hakkınızda İş Kanunu hükümleri doğrultusunda uygulanacak işlemlere esas olmak üzere; yazılı savunmanızı vermeniz ve işe devamsızlığınızı izah edecek haklı ve yasal bir sebebiniz var ise bunu belgeleyen resmi evrakınızı işyerimize ibraz etmeniz 8 Temmuz 2016 tarihli yazımız ile ayrıca bildirilmişti. Savunma vermemeniz ve işe devamsızlığınızı izah edecek haklı ve yasal bir sebebinizi belgeleyen resmi evrakınızı iş yerimize ibraz etmemeniz nedeni ile İş Akdiniz 4857 sayılı İş Kanunun 25. maddesine göre 8 Temmuz 2016 tarihi itibariyle bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih edilmiştir.” ” denilerek feshedilmiştir.
Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden 5,6,7 Temmuz 2016 tarihlerinde davacının fazla mesai çalışmasına katılmadığı anlaşılmaktadır. Davacının sunulan iş akdine göre işveren talep ettiği takdirde fazla mesai yapmayı kabul ettiği, yargılama sırasında dinlenen tanıkların beyanlarından bayramda çalışmaya devam edileceğinin duyurulduğu ve davacının haberdar olmasına rağmen mazeret bildirmeksizin 5,6,7 Temmuz 2016 tarihlerinde devamsızlık yaptığı ve iş akdinin bu nedenle feshedildiği sabittir.
Davacının davalı işverenle imzalamış olduğu bireysel iş sözleşmesine göre ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmayı kabul ettiği, davalı işyerinin özelliği ve yapılan işin gereği kesintisiz çalışılan bir işyeri olduğu, davacının 2016 yılı Ramazan Bayramına denk gelen günlerde nöbetinin olduğunu bildiği halde çalışmaya gitmediği, bayram sonrasında işyerine gittiğinde ise iş akdinin Ramazan Bayramı günleri süresince çalışmaya gelmediği gerekçesiyle feshedildiği devamsızlığa ilişkin günlerin resmi tatil olan dini bayram günlerine ilişkin olması karşısında İş Kanunun 25/2-g maddesindeki fesih koşullarının gerçekleşmediği ancak yapılan işin niteliği gereği tatillerde de çalışma yapılan işyerinde nöbetçi olduğunu bildiği halde işe gitmeyen işçinin bu davranışının işyerinde olumsuzluklara yol açacağının da tartışmasız olduğu gözetildiğinde davacının iş akdinin feshinin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasa"sının 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

G) SONUÇ:
Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1.İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ... Tic. San A.Ş. tarafından yapılan 458 TL, davalı ... İnş. tarafından yapılan 50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6. Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
7. Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 09/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.