Mahkemesi :Bursa 2. İş Mahkemesi
Tarihi :16.10.2012
No :2011/285-2012/500

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, tarafların vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, davalılardan O. Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş. ve Y. K. Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; davacı vekilinin tüm, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) Davacı vekili dava dilekçesinde; ,aralarında fiili organik bağ olduğunu beyan ederek, davacının davalı şirketler nezdinde ehliyetine el konulan 15.06.2001 – 15.06.2002 tarihleri haricinde 1999 yılı aralık ayı ile 15.06.2001 ve 15.06.2002 – 02.05.2007 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitini istemiştir. Mahkemece, davacının 15.06.2002 – 31.12.2003 tarihleri arasında davalılardan Y. K. Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. işyerinde, 01.01.2004 – 02.05.2007 tarihleri arasında davalılardan O. Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş."de sürekli ve kesintiz çalıştığının tespitine yönelik davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davada somutlaşan olayda, davacının ihtilaf konusu döneme ilişkin davalı şirketlerin işyerinden verilme işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, dönem bordrolarında adına rastlanmadığı, davalı her iki şirketin işyerlerinin dava konusu dönemde kapsamda oldukları, davacı adına 21.08.2003, 02.10.2003 ve 13.10.2003 tarihlerinde davalılarda Y. Tur Servis Ltd. Şti üzerine kayıtlı, 13.05.2005 tarihinde davadışı A.. M.. üzerine kayıtlı araçlardan trafik cezası bulunduğu, İl Emniyet Müdürlüğü yazısında davacının 15.06.2001 – 14.06.2002 tarihleri arasında alokl nedeniyle sürücü belgesine el konulduğu, davacının 18.09.1991 tarihli ehliyeti olduğu, ehliyetin sınıfının araştırılmadığı, davacının 20.05.2004 tarihli ticari taşıt kullanma belgesi olduğu, davalı Y. Tur Servis Ltd.Şti tarafından davacının firmada şoför olarak çalıştığı ile ilgili en az 3 yılılk tecrübeye sahip olduğuna dair düzenlenen belgelere istinaden Karayolu Düzenleme Genel Müdürlüğünün davacı adına 07.12.2007 ve 16.01.2009 tarihlerinde davacıya gönderilen SRC_2 ve SRC-4 belgeleri bulunduğu, davacının 18.03.2005 tarihinde davalı O. Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş. üzerine kayıtlı araçta servis şoförü iken silahlı saldırıya uğradığına dair Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin dosyası bulunduğu, Korteks firmasının 29.07.1997 ve 30.09.2002 tarihleri arasında davalı Y. K. Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. ile 01.10.2002 – 22.11.2011 tarihleri rasında davalı O. Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş. ile servis anlaşması yapıldığının bildirildiği, bir kısım tanıkların beyanlarında, davacının tedarikçi firma olan A.. M.. ve F. Taşımacılık Tur. Tic. San. Ltd. Şti. nezdinde çalışmalarının olduğuna ilişkin beyan ettikleri, davalı şirketler vekilliin dosyaya 30.06.2004 ile 31.12.2006 tarihleri arasında değişik kişi ve firmalar tarafından Y. K. Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. adına kesilen personel taşımaya ilişkin faturalar bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.
506 sayılı Kanunun “İşveren ve işveren vekilinin tarifi” başlığını taşıyan 4’üncü maddesinde; işveren, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmış, “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87’nci maddesinde de; bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği belirtilerek, sigortalıların üçüncü kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu açıklanmıştır. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi; sözleşmelerde, mevzuatta, öğretide, yargı kararlarında, alt işveren veya taşeron gibi adlarla da anılmaktadır. Anlaşılacağı üzere kanun koyucu tarafından yapılan bu düzenlemeyle asıl işveren, anılan Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverence çalıştırılan sigortalılara karşı olan tüm ödevlerinden sorumlu tutulmuş, böylelikle gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan S.. B..’nın hak ve alacakları güvence altına alınmıştır. 506 sayılı Kanun hükümlerine göre açılan davalarda doğrudan uygulama olanağı bulunmamasına karşın vurgulanmalıdır ki; 4857 Sayılı İş Kanunu"nun 2’nci maddesinde, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren deneceği belirtilmiş, “asıl işveren – alt işveren ilişkisi”, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanarak, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu bildirilmiştir.
Aracılık; asıl işverenin varlığı, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesi, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırması unsurlarını içermektedir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişkide taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanılması olanaklı ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren, sözü edilen 4’üncü madde anlamında sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup, asıl - alt işveren ilişkisi için işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekmektedir. Sigortalı çalıştırmayan, “işveren” sıfatını kazanamayacağından, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve 87’nci madde kapsamında teselsül hükümlerine göre sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. Şu halde işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, alt işverenlik ve dolayısıyla da dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi, bölerek ve ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ihale makamı sıfatıyla o işten el çekmekle asıl işveren niteliği taşımadığından alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Değinmek gerekirse, burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan ise, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik olarak işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devri olmalıdır. Bu açıdan, alınan işin, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunması, diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyicisi, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 gün ve 2004/10-233 Esas, 2004/262 Karar sayılı, 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 Esas, 2006/812 Karar sayılı, 12.12.2007 gün ve 2007/10-973 Esas, 2007/975 Karar sayılı, 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasına dayalı hizmet tespiti davaları yönünden taraf sıfatı (husumet) konusuna gelince; 506 Sayılı Kanunun 87’nci maddesinde, bu Kanunun işverene (aracıya - alt işverene) yüklediği ödevlerden dolayı asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, aylık sigorta primlerinin Kuruma yatırılması, aylık sigorta prim bildirgelerinin, dört aylık sigorta primleri bordrolarının, aylık prim ve hizmet belgelerinin Kuruma verilmesi gibi ödevlerin yasal süresi içerisinde yerine getirilmemesi durumunda, Kuruma karşı her iki işverenin de teselsül hükümleri gereğince sorumlu tutulacağı açıktır. Anılan dava ile sigortalı, çalışma sürelerinin saptanmasının yanı sıra, bu sürelere ait primlerin de her iki işverence Kuruma ödenmesini amaçladığından ve davada elde edilecek kesinleşmiş hüküm doğrultusunda sigorta primlerinin Kurumca alınması söz konusu olacağından, davanın asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği belirgindir ve sonuç itibarıyla bu tür hizmet tespiti davalarında sigortalıyı çalıştıran aracı - alt işverenle birlikte asıl işverenin de taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) varlığı kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda değinilen 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamında da aynı görüşten hareketle bu sonuca ulaşılmıştır. Ancak önemle belirtilmelidir ki; Kurumla beraber yalnızca aracıya yönelik açılan davalarda mahkemece taraf teşkili açısından herhangi bir eksikliğin bulunmadığının benimsenmesi, dolayısıyla davacı sigortalıya asıl işvereninin de davaya katılımının sağlanması yükümünün yüklenmemesi, diğer taraftan her iki işverenin taraf olduğu davalarda yargılama sonunda kurulacak hükümde sigortalıyı çalıştıran işveren (aracı – alt işveren) özellikle belirtilip, sigorta primleri yönünden her iki işverenin teselsül hükümlerine göre sorumlu olduğunun açıklanması gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davacı isticvap edilerek, kabule konu dönemde hangi tarihlerde, hangi işveren nezdinde ne iş yaptığı açıklattırılmalı, Emniyet Müdürlüğünden gelen yazıdaki davacının 15.06.2002 ile 14.06.2003 tarihleri arasında mahkeme iptali belirtilen ehliyetin alınmasına ilişkin açıklama araştırılmalı, davacının çalışmalarının gerçekliği ile tedarikçi firmalar nezdinde ya da davalı şirketler nezdinde olup olmadığı yöntemince araştırılıp asıl – alt işverenlik irdelenmeli, tespit edilen alt işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli, gösterecekleri bütün deliller toplanmalı, davalı işverenler nezdindeki çalışma dönemleri, kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilerek ayrıştırılmalı, işverenlerin dönem bordrolarına kayıtlı çalışanları ya da işverenler ile komşu işyerlerinin bordrolarına kayıtlı çalışanlar re"sen tespit edilerek davacının çalışmalarının gerçekliği, çalışmaların geçtiği işverenler ve tarihleri hususlarında somut bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan O. Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş. ve Y. K. Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti."ne iadesine, 07.04.2014 gününde oy birliğiyle karar verildi.