Hukuk Bölümü 1999/43 E., 1999/52 K.

"İçtihat Metni"

OLAY : Astsb.Kad.Bçvş. olan davacı, Devrek 125 nci J.Er Eğitim Alay Komutanlığı emrinde J.Kd.Çvş. rütbesinde görev yapmakta iken, Gölcük Deniz Hastanesi Baştabipliğinden almış olduğu 28.11.1990 tarih ve 746 sayılı, "1- Bilateral orta derecede nörosensörial işitme kaybı, 2- Miyopik Astiğmatizma" teşhisine dayanan" B/19 F2 Sınıfı görevini yapamaz, TSK.

SYY."nin K.K.K."lığının 2 nolu çizelgesindeki (+) işaretli sınıfların birinde görevlendirilmesi uygundur." yolundaki raporun M.S.B. Sağlık ve Veteriner Dairesi Başkanlığınca 4.1.1991 tarihinde onaylanması ve belirtilen sınıflardan tercih yapması üzerine, personel sınıfına geçirilmiştir.

Sözüedilen sağlık kurulu raporunun T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca incelenmesi sonucunda, 28.3.1991 tarih ve 1054 sayı ile, davacının "adi malül olduğuna" karar verilmiş, ancak davacı emekliye ayrılmamış, personel sınıfında göreve devam etmiştir.

Davacı, 28.11.1990 tarihli rapora göre adi malüllüğü yolunda Sandık Sağlık Kurulunca yapılan değerlendirmenin haksız olduğunu, çünkü sözkonusu rapordaki bulguların görevi sırasında kullanılan ateş gücü yüksek silahların seslerine maruz kalması sonucunda ortaya çıktığını ileri sürerek, kararın gözden geçirilmesi ve vazife malülü olduğuna karar verilmesi istemiyle, 15.6.1998 günlü dilekçi ile, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunmuştur.

Sandık Sağlık Kurulunca, davacı hakkında düzenlenen 28.11.1990 tarihli sağlık raporundaki tıbbi bulgulardan yola çıkılarak, 1982 yılında göreve başladığı dikkate alındığında her iki kulakta tespit edilen derecede işitmesini kaybetmesi için ani işitme kaybı geçirmesi gerektiği, oysa böyle bir durumu gerektiren tedavi görmediği ve belge olmadığı, bulgulara göre "seröz otitis media" tanısının rahatlıkla konulabileceği, bir insanın işitmesinin yarısından fazlasını 8 yıl içinde kaybetmesi ve bunu belgelememesini izah etmenin güç olduğu, zira akustik travmanın birden işitme kaybı yapmayacağı, zamanla gelişeceği, bu nedenle iddianın inandırıcı olmadığı sonucuna varılmak suretiyle, 1- 5434 sayılı Yasa"nın 44. maddesine göre, şahsın personel sınıfına geçmesi nedeniyle malülen emekli olabilmesi için "TSK."de görev yapamaz" kararı verilen yeni bir rapora ihtiyaç olduğu, 2- Vazife malüllüğü talebinin reddi yolunda verilen 26.11.1998 tarih ve 3989 sayılı karar üzerine, davacı, vazife malülü sayılması isteğinin reddine ilişkin bu işlemin iptali istemiyle, 7.4.1999 gününde genel idari yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare tarafından, birinci savunma dilekçesinde, 1602 sayılı Yasa uyarınca asker kişilere ve askeri hizmete ilişkin davaların görüm ve çözümünde AYİM."nin görevli olduğu ileri sürülerek görev itirazında bulunulmuştur.

ANKARA 2. İDARE MAHKEMESİ; 17.6.1999 gün ve E: 1999/372 sayı ile, davacının vazife malulü sayılmasına ilişkin isteğinin reddi yolunda işlem tesis edilirken, ilgilinin askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askeri kural gerek ve gelenekler ve benzeri yönlerden bir değerlendirme yapılması sözkonusu olmadığından, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunmadığı; davacı 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddesine göre asker kişi ise de, olayda işlemin askeri hizmete ilişkin bulunması koşulu gerçekleşmediğinden, davanın görüm ve çözümünde AYİM."nin değil, genel idari yargı yerlerinin görevli olduğu gerekçesiyle, davalı idarenin görev itirazını reddederek görevlilik kararı vermiştir.

Davalı idarece, süresinde verilen dilekçe ile, askeri idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine, dava dosyası adıgeçen Mahkeme"nin 15.7.1999 gün ve E: 1999/372 sayılı gönderme kararı ekinde AYİM. Başsavcılığına gönderilmiştir.

ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞSAVCISI; 17.9.1999 gün ve 1999/5 sayı ile, Anayasa"nın 157. ve 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddeleri hükümlerine göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin" asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği; davacının astsubay olduğu görülmekle birinci koşulun gerçekleştiğinde şüphe bulunmadığı; idari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden" askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılmaksızın gerektiği; askeri hizmete ilişkin idari işlemlerin, idarece bir asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemler olduğu; davada, maluliyete yol açan rahatsızlığın askeri hizmetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunun irdelenmesi gerektiği, davacı, rahatsızlığının askeri faaliyetler nedeniyle ve askeri görevin mesaisi esnasında olduğunu iddia ettiği, yargı yerince uyuşmazlığın çözümünde, askeri hizmet gerekleri ve özelliklerinin dikkate alınacağında kuşku bulunmadığı; bu nedenle görev ile ilgili ikinci koşulun da bulunduğu açık olduğundan, davada askeri idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle, 2247 sayılı Yasa"nın 10. maddesine göre askeri idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarmış ve görev konusunun incelenmesini Uyuşmazlık Mahkemesi"nden istemiştir.

Başkanlıkça, 6.10.1999 günlü yazı ile, 2247 sayılı Yasa"nın 13. maddesine göre Danıştay Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; 7.10.1999 gün ve E: 1999/14 sayı ile, Anayasa"nın 157 ve 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddeleri hükümlerine göre, AYİM."nin bir davaya bakabilmesi için idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği; olayda, asker kişiyi ilgilendirme koşulunun gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu; açılan davada, davacının vazife malulü sayılıp sayılmaması konusunda yapılacak olan yargısal denetimde askerlik hizmetinin özellikleri, askeri kural ve gereklerin dikkate alınmayacağı; adi ya da vazife malulü sayılma yolundaki talebin, aynı durumdaki sivil bir kişinin istemi hakkında uygulanacak işlem ve varılacak sonuçtan farklı bulunmadığı; davacının, vazife malulü sayılıp sayılmayacağına yönelik uyuşmazlık, askeri hizmete ilişkin olmayıp 5434 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümleneceğinden, uyuşmazlığın sözkonusu niteliği dikkate alındığında bu konuda genel idari yargının görevli olduğu; açıklanan nedenlerle, AYİM Başsavcılığınca 2247 sayılı Yasa"nın 10. maddesine göre yapılan başvurunun reddi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü"nün, Ali HÜNER"in Başkanlığında, Üyeler: Yılmaz DERME, Dr. Mustafa KILIÇOĞLU, Bekir AKSOYLU, Mustafa BİRDEN, Dr. Erol ALPAR ve Ertuğrul TAKA"nın katılımlarıyla yapılan 27/12/1999 günlü toplantısında, Raportör-Hakim İsa YEĞENOĞLU"nun davanın çözümünde askeri idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının askeri idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve Danıştay Başsavcısının davada genel idari yargının görevli bulunduğuna ilişkin düşünce yazıları ve dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Danıştay Savcısı O. Cem ERBÜK ile AYİM Savcısı Hakan ATA"nın yazılı düşünceler doğrultusundaki açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, sağlık raporunda belirtilen rahatsızlığı nedeniyle adi malul kabul edilen, ancak sınıf değişikliği suretiyle göreve devam eden astsubayın, vazife malulü sayılması isteğinin Emekli Sandığınca reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa"nın 157. maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1972 tarih ve 1602 sayılı Yasa"nın 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1602 sayılı Yasa"nın değişik 20. maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler: idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural, gerek ve gelenekler gözönünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nde görülmesi gerekmektedir.

Astsubay olan davacının 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddesinde sayılan asker kişilerden olduğu ve bu nedenle de dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği kuşkusuzdur.

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu"nun 44. maddesinde, "Her ne sebeple olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu Kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiş; 45. maddesinde dört bendde belirtilen hallerde vazife malullüğünün doğacağı öngörülmüş ve bunlardan (a) bendine göre, 44. maddede yazılı malullüğün, iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olması halinde buna "vazife malullüğü" ve buna uğrayana da "vazife malulü" denilmiş; 49. maddesinin dördüncü fıkrasında, haklarında adi malullük muameleleri uygulananların, bu tarihten itibaren bir yıl içinde malullüklerinin vazife malullüğü olduğunu yazı ile Sandığa bildirerek muamelenin düzeltilmesini isteyebilecekleri belirtilmiş ve aynı maddenin 1.4.1998 tarih ve 4354 sayılı Yasa ile değişik beşinci fıkrasında, maddedeki süreleri geçirenlerden, T.C. Emekli Sandığına yazı ile başvuranlara, vazife malullüklerini belgelemeleri ve müstahak olmaları şartıyla müracaat tarihlerini takip eden aybaşından itibaren vazife malullüğü aylığı bağlanacağına işaret edilmiştir.

Olayda, astsubay olan davacı, jandarma eğitimi görevini yürüttüğü sırada rahatsızlanması üzerine yapılan tetkik ve muayenesi sonucunda düzenlenen 28.11.1990 tarihli sağlık raporunda yer alan KBB bulgularına göre, her iki kulağının fısıltı sesini 1-2 metre arası mesafeden işittiği ve orta derecede işitme kaybının olduğu nedeniyle sınıfı görevini yapamayacağına karar verildikten sonra personel sınıfına geçirilmiş; aynı bulguları değerlendiren Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca ise, adi malul olduğuna karar verilmiş; 5434 sayılı Yasa"nın 49. maddesinin değişik beşinci fıkrası ile tanınan olanaktan yararlanarak, 15.6.1998 tarihli dilekçe ile, vazife malulü sayılması için yaptığı başvurunun reddi üzerine uyuşmazlığa konu edilen davayı açmıştır.

Dava dilekçesinin ekinde bulunan, 116 ncı Jandarma Er Eğitim Alay Komutanlığınca Jandarma Genel Komutanlığına yazılan 8.9.1998 tarih ve 4184-03-98 (3242)(7005) sayılı yazıda, OHAL Bölgesinde ve Batı illerindeki birliklerde görevli olduğu sırada atış görevlerini yapan erbaş ve erlere nezaret ettiği; hizmetin gerektirdiği ve silah kullanma şartlarının oluştuğu durumlarda bir kısım silahları sık sık kullandığı; adıgeçenin, bu görevleri yerine getirdiği sırada ateş gücü yüksek silahların aşırı seslerine maruz kalması ve bu şekilde oluşan basıncın her iki kulağına etki etmesi sonucunda 28.11.1990 tarihli sağlık raporunda belirtilen rahatsızlığın vuku bulduğu yolunda görüş bildirilmiştir.

5434 sayılı Yasa"nın 45. maddesinde vazife malullüğünü doğuran nedenlerden biri olarak "malullüğün, iştirakçinin vazifesini yaptığı sırada vazifesinden doğmuş olması" gösterildiğine ve davacı tarafından da, işitme kaybının görev mahallinde yaptığı ve nezaret ettiği silah atışları sonucunda ortaya çıktığı ileri sürüldüğüne göre, adıgeçenin vazife malulü ya da adi malul olduğunun saptanmasında, tıbbi bulgu ve değerlendirmelerin yanısıra askerlik hizmetinin amacı ve askeri görev yerlerinin özellikleri gözönüne alınarak ilgilinin askeri yeterlik ve yetenekleri ile askeri geçmişinin değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, davacının vazife malulü sayılması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemin, askeri gereklere, askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edildiğinin ve bu nedenle de askeri hizmete ilişkin bulunduğunun kabulü gerekir.

Belirtilen durumlara göre ve olayda Anayasanın 157. ve 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddelerinde öngörülen, idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşulları birlikte gerçekleştiğinden, davanın görüm ve çözümü Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenlerle, AYİM Başsavcısının başvurusunun kabulü ile Ankara 2.

İdare Mahkemesi"nin görevlilik kararının kaldırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Davanın çözümünde ASKERİ İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının başvurusunun KABULÜ ile Ankara 2. İdare Mahkemesi"nin 17.6.1999 gün ve E: 1999/372 sayılı GÖREVLİLİK KARARININ KALDIRILMASINA, üyelerden Yılmaz DERME, Bekir AKSOYLU ve Mustafa BİRDEN" in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile 27.12.1999 gününde kesin olarak karar verildi.

E. 1999/43

K. 1999/52

KARŞI OY : Anayasa"nın 157., 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun değişik 20. maddesi hükümlerine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin bir davaya bakabilmesi için: dava konusu idari işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

1602 sayılı Yasa"nın değişik 20. maddesinin ikinci fıkrasında "Bu Kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır" denilmekte olup, davacı sayılan asker kişilerden olduğundan, dava konusu işlemin asker kişiyi ilgilendirdiği tartışmasızdır.

İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir.

Olayda, adi malullüğü kabul edilen davacının vazife malulü sayılması yolundaki isteği hakkında Emekli Sandığınca işlem tesis edilirken ve bu işlemin yargısal denetimi sırasında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacak olması karşısında, dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bir yönü bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, asker kişinin vazife malulü sayılmamasından doğan bu dava ve bu davanın çözümüyle varılacak sonuç, bir sivil memur hakkında aynı konuda doğan dava ve o davanın çözümüyle varılacak sonuçtan farklı olmayacaktır.

Belirtilen duruma göre ve olayda, dava konusu işlem askeri hizmete ilişkin olmadığından, Anayasa"nın 157 ve 1602 sayılı Yasa"nın 20. maddeleri hükümlerinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmemiş olması karşısında, davanın çözümünde genel idari yargının görevli olduğu ve bu nedenle AYİM Başsavcısının 2247 sayılı Yasa"nın 10. maddesine göre yaptığı başvurunun reddi gerektiği düşüncesiyle, davanın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"nin görevli olduğu yolundaki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye Üye Üye

Yılmaz DERME Bekir AKSOYLU Mustafa BİRDEN