MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.03.2017 gün ve 2016/290 Esas, 2017/136 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, dosya incelendi. Sanık müdafisinin duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı CMK"nın 299. maddesi gereğince uygun görülmediğinden reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen karara ilişkin incelemede;
Hükmedilen cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin anılan hükümlere ilişkin temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan incelemede;
Mağdurenin nüfus kaydında 10.09.2000 tarihinde doğduğu ancak nüfusa 25.09.2000 tarihinde babasının beyanıyla tescil edildiği, Bismil İlçe Devlet Hastanesinden gelen müzekkere cevabına göre mağdurenin doğumuna ilişkin herhangi bir kayda rastlanılmadığının anlaşıldığı, mağdurenin annesi ile babasının vermiş oldukları 28.02.2016 tarihli dilekçede mağdurenin doğumundan 3-4 ay sonra bildirimde bulunduklarını belirttikleri, dosyada tanık olarak dinlenilen ve sanıkla mağdureyi tanıştırdığı anlaşılan Nazlı Kurt"un beyanına göre mağdurenin yaşını 16-17 olarak bilmesi sebebiyle sanığa mağdurenin yaşını tanıştırmadan önce 16-17 olarak söylediğini beyan ettiği, her ne kadar mağdurenin yaşına ilişkin Adana Devlet Hastanesi tarafından 27.10.2016 tarihinde düzenlenen raporda mağdurenin kemik yaşının nüfus kaydıyla uyumlu olduğu belirtilmiş ise de, yaş tayininde kullanılan atlaslara göre değerlendirilebilme kısıtlılıkları, büyüme evresinde fiziksel gelişimin hızlanması veya gelişme geriliği oluşturan genetik, hormonal, coğrafik yaşam alanı, beslenme farklılıkları gibi faktörlerin varlığı nedeniyle
yapılan bilimsel çalışmalarla ortaya konan gerçek yaş ile kemik yaşı arasında yaş farkı olabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, mağdurenin eylemler tarihinde onbeş yaşını doldurup, doldurmadığı hususunda şüphe oluştuğu ve oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği gözetilerek mağdurenin anne ve babasının dinlenmesinden sonra yaş tahsisi durumunun değerlendirilmesi ve buna göre sanığın hukuki durumunun takdiri yerine, 5271 sayılı CMK"nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,
T.C. Anayasasının 41. maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu, aile ve çocukların korunması hakkının Anayasa ile güvence altına alındığı, 6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesi gereğince Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği, ancak Bakanlığın davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğu, CMK"nın 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan doğrudan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı, gözetilmeden, katılan Bakanlık vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 13.04.2018 gün ve 2017/2512 Esas, 2018/576 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 03.04.2019 tarihinde üye ..."in karşı oyuyla oy çokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY

Mağdurenin cinsel birliktelik yaşadığı sırada 15 yaşından küçük olduğuna dair beyanı, mağdurenin duruşma sırasında dinlenilmesinde hazır bulunan pedegog tarafından yapılan gözleminde bedensel gelişiminin yaşına uygun olduğunun belirtilmesi, mağdurenin babasının ve annesinin mağdure doğduktan 3 gün sonra mağdureyi nüfusa kaydettirdiklerine dair beyanları, Adana Devlet Hastanesi tarafından 27.10.2016 tarihinde düzenlenen raporda mağdurenin kemik yaşının nüfus kaydıyla uyumlu olduğunun belirtilmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde olay tarihinde mağdurenin yaşının on beş yaşından küçük olduğu konusunda bir tereddüt bulunmadığından yerel mahkeme kararının isabetli olduğu anlaşılmakla sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.